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“Magistrati e Avvocati Deontologie e sistemi disciplinari a confronto”

A distanza di circa dieci anni dall'entrata in vigore del sistema disciplinare delineato nel d. lgs. 109/2006, così come modificato dalla l. 169/2007, è quanto mai opportuno questo momento di riflessione organizzato dalle sezioni di Milano e di Brescia di Unita' per la Costituzione unitamente all'Ordine degli Avvocati di Mantova anche alla luce delle modifiche più recenti intervenute nel sistema disciplinare degli Avvocati.  E' difatti necessaria oggi una riflessione sul sistema disciplinare, in quanto interpretazioni troppo rigide delle fattispecie introdotte dal legislatore rischiano di incoraggiare comportamenti difensivi da parte dei magistrati, mentre sono rimaste fuori dal controllo disciplinare tutta una serie di condotte senz'altro pregiudizievoli per il prestigio della magistratura.

In via preliminare mi sembra necessario evidenziare le specificità del sistema disciplinare dei magistrati rispetto, non solo all'Avvocatura, ma anche con riguardo a tutto il pubblico impiego:  l'esercizio del potere disciplinare perseguo lo scopo di garantire una forma di controllo pubblico sulla deontologia dei magistrati; esso, infatti, ha ad oggetto non solo l'attività funzionale, ma anche quella posta in essere dal magistrato fuori dall'esercizio delle proprie funzioni, quando si risolva in condotte incompatibili con lo status di magistrato o che comunque comportino una strumentalizzazione delle funzioni giudiziarie per fini ad esse estranei. Ciò in quanto costituisce un'esigenza fondamentale dello Stato assicurare che le funzioni giurisdizionali, o per meglio dire giudiziarie, dovendosi includere in essere tutte le funzioni svolte dagli appartenenti all'ordine giudiziario, che tanto possono incidere sui diritti dei cittadini, siano esercitate da soggetti che assicurino il rispetto dei doveri, fissati per la prima volta dal legislatore nel catalogo contenuto nell'art. 1 d. lgs. 109/1990. Difatti, al di là degli strumenti processuali previsti dai codici di rito, che mirano ad assicurare l'imparzialità del giudice, il sistema disciplinare dei magistrati è posto a presidio della correttezza, del prestigio, dell'autorevolezza della funzione giurisdizionale, bene oggi quanto mai fondamentale nell'organizzazione dello stato democratico anche in considerazione del ruolo crescente assunto dal giudice nelle moderne società, caratterizzate sempre più da un perenne processo di creazione di un ordinamento giuridico costituito da una pluralità di fonti normative, nell'ambito delle quali si rivela sempre più fondamentale l'attività d'interpretazione. In tal senso deve ritenersi che la materia disciplinare non appartiene esclusivamente al corpo professionale della magistratura, in quanto il prestigio dell'ordine giudiziario ed il corretto svolgimento delle funzioni giudiziarie sono patrimonio della generalità dei cittadini, come avviene per l'indipendenza della magistratura.  Per questo e' bene parlarne insieme con gli Avvocati nella  prospettiva di costruire una comune cultura della giurisdizione.

Il quadro normativo a cui ho fatto riferimento è caratterizzato da due importanti novità rispetto al sistema previgente: in primo luogo la tipizzazione delle fattispecie astratte costituenti illecito disciplinare e quindi l'introduzione dell'obbligatorietà dell'azione disciplinare.  Con riferimento al primo aspetto è opportuno ricordare che nel sistema previgente la norma fondamentale era quella contenuta nell'art. 18 r.d.l. 511/1946 in base alla quale  era sottoponibile a sanzione disciplinare "il magistrato manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario". In sostanza era la sezione disciplinare, sotto l'impulso della Procura Generale e del Ministro della Giustizia,  ad individuare i fatti lesivi del bene giuridico protetto, costituito, appunto, dal prestigio dell'ordine giudiziario. Ed a questo processo di catalogazione dei doveri del magistrato   attraverso la giurisprudenza della sezione disciplinare e delle sezioni unite della Cassazione si è rifatto il legislatore del 2006 nell'individuare le diverse figure tipizzate di illecito disciplinare nell'esercizio e fuori dall'esercizio delle funzioni giudiziarie. Si è creato, quindi, un vero e proprio codice disciplinare attraverso la definizione da un lato dei valori tutelati tramite lo strumento della giustizia disciplinare; si tratta appunto del catalogo dei doveri contenuto nell'art. 1 d. lgs. 109/2006 e riguardanti sia i doveri che il magistrato dovrà rispettare nell'esercizio delle sue funzioni sia i valori ai quali dovrà uniformarsi anche al di fuori dell'esercizio delle funzioni;  da un altro lato poi si è proceduto all'individuazione delle diverse fattispecie di illecito, suddivise in tre categorie a seconda che l'illecito sia commesso nell'esercizio delle funzioni, al di fuori di esse o sia connesso alla commissione di un reato. 

Il sistema creato dovrebbe prevenire quelli che comunemente venivano additati come i maggiori pericoli presenti nel contesto normativo previgente caratterizzato, appunto, dall'assenza della tipizzazione: e cioè da un lato perseguire effettivamente e sottoporre a sanzione quei magistrati che abbiano commesso degli abusi e delle scorrettezze e dal lato opposto evitare che i magistrati possano essere perseguiti attraverso un uso distorto, intimidatorio o persecutorio del procedimento disciplinare.  Ma il risultato non sempre appare eccellente, in quanto la tipizzazione risulta da un lato eccessiva e da un altro lato generica e di difficile interpretazione; essa nel corso degli anni ha incoraggiato, anche alla luce della iniziale giurisprudenza delle sezioni unite, comportamenti puramente difensivi dei magistrati. Inoltre la normativa processuale e' disomogenea, richiamando in parte le norme del c.p.p. ed in parte quelle del c.p.c.

L'altro aspetto di grande novità introdotto dal legislatore del 2006 è costituito, come si diceva, dall'obbligatorietà dell'azione disciplinare; in realtà l'azione disciplinare è obbligatoria per il P.G. presso la Corte di Cassazione, mentre rimane facoltativa per il Ministro della Giustizia, nel senso che, quando gli uffici del Ministero vengono a conoscenza di fatti che possono configurare illeciti disciplinari, il Ministro può esercitare l'azione ai sensi dell'art. 14 comma 2 d. lgs. 109/2006 e lo fa chiedendo al P.G. di attivare le relative indagini. Tale differenziazione trova giustificazione nel fatto che, mentre il P.G., oltre ad essere politicamente irresponsabile, è vincolato ai canoni dell'uguaglianza e dell'imparzialità; viceversa il potere disciplinare attribuito al Ministro direttamente dalla Costituzione   risponde a criteri di opportunità anche di carattere politico che presuppongono diversi regimi di responsabilità.

Da quando detto scaturisce che il procedimento disciplinare deve considerarsi pendente, a tutti gli effetti che andremo a verificare, non soltanto quando il P.G. ha dato obbligatoriamente inizio all'azione in presenza di un fatto che appare configurabile come illecito disciplinare, ma anche quando il Ministro ha fatto richiesta al P.G. di intraprendere le indagini. In ciò deve registrarsi una asimmetria del procedimento disciplinare rispetto al processo penale, sul quale pure il primo dovrebbe essere modellato: il procedimento penale, infatti, è considerato pendente, quando un fatto, qualificato come reato, è attribuito ad una persona in un atto (richiesta di rinvio a giudizio, richiesta decreto penale …), con il quale il P.M. esercita l'azione penale; viceversa nel giudizio disciplinare basta anche un atto - la richiesta del Ministro - di un soggetto estraneo, non solo al circuito dell'autogoverno, ma anche alla giurisdizione, perché il procedimento disciplinare debba considerarsi pendente, con tutti gli effetti che ne derivano sul piano amministrativo.  In sostanza, nel procedimento disciplinare  l'esercizio dell'azione precede la fase delle indagini, che possono concludersi con la richiesta di fissazione dell'udienza dinanzi alla sezione disciplinare o con la richiesta di non luogo a procedere, sulla quale, pure provvede la sezione disciplinare in camera di consiglio. Difatti la fase del cosiddetto predisciplinare ed il cosiddetto potere di cestinazione riconosciuto al P.G., è sottratta a qualsiasi controllo di carattere giurisdizionale, essendo previsto solo l'invio degli atti al Ministro, il quale può esercitare l'azione disciplinare .

Una sorta di temperamento del principio di obbligatorietà è stata introdotta attraverso la norma contenuta nell'art. 3 bis d. lgs. 109/2006 che prevede, sotto la rubrica "Condotta disciplinare irrilevante" che: "L'illecito disciplinare non è configurabile, quando il fatto è di scarsa rilevanza". In sostanza si introdotto nella materia disciplinare il principio di offensività, proprio del diritto penale, alla luce del quale il giudice disciplinare viene chiamato a verificare se nella fattispecie concreta portata al suo esame sia ravvisabile in concreto una lesione o messa in pericolo del bene tutelato dalla norma; detto bene giuridico, sulla base della costante lettura che del sistema normativo disciplinare hanno dato le sezioni unite della Cassazione alla luce avvenuta tipizzazione delle infrazioni, va considerato unico ed identificato, per tutte le ipotesi di illecito disciplinare, nella compromissione dell'immagine del magistrato (Cass. sez. U. n. 25091 del 13/12/2010, Rv. 614495).  Tale costante indirizzo giurisprudenziale sembra prendere in considerazione esclusivamente l'evento, a cui si ricollega il concetto di necessaria offensività; in realtà la "sufficiente rilevanza" a cui si riferisce il legislatore perché possa ritenersi integrata la figura di illecito tipizzata implica una maggiore estensione concettuale che va al di là del puro e semplice evento, includendo nella verifica altri elementi dell'illecito,  come ad esempio la tenuità  e l'occasionalità del comportamento. In sostanza, in adesione ad orientamenti già espressi in dottrina, l'interpretazione del concetto di sufficiente rilevanza potrebbe condurre i giudici disciplinari a ritenere insussistente l'illecito non solo quando difetti l'offesa al bene protetto dalle norme, così come sopra individuato, ma anche quando emerga l'insufficiente rilevanza della condotta o dell'elemento psicologico.

Ed a questo punto si impone una rimeditazione del tema dell'elemento psicologico nell'illecito amministrativo, quale è appunto l'illecito disciplinare alla luce della constatazione che il legislatore non ha ritenuto di definire in alcun modo il coefficiente psicologico della responsabilità disciplinare del magistrato; ciò   comporta che generalmente in termini pratici si ritiene che l'illecito possa essere integrato, da un punto di vista soggettivo, indifferentemente dal dolo o dalla colpa, ma mai a titolo di responsabilità oggettiva; in realtà il tenore letterale di alcune delle fattispecie disciplinari tipiche, facendo riferimento ora ad una condotta diretta a …, ora all'intenzionalità o alla consapevolezza della condotta,  ora a grave ed inescusabile negligenza, fornisce chiare indicazioni sulla connotazione dell'elemento psicologico dell'illecito. In alcuni casi è richiesta la colpa grave, come nei casi di ignoranza o negligenza inescusabile, in altri casi occorre il dolo come nel caso della consapevole inosservanza dell'obbligo di astensione.

A questo riguardo non può omettersi di segnalare una tendenza che traspare dalla lettura di una certa giurisprudenza delle sezioni unite civili, ormai superata, principalmente in materia di ritardi nel deposito dei provvedimenti giudiziari, volta ad una sostanziale oggettivizzazione dell'illecito con conseguente sottovalutazione, se non proprio in alcuni casi eliminazione, dell'elemento psicologico dello stesso. Ciò è ravvisabile in quelle affermazioni che, ai fini dell'integrazione dell'illecito, non rilevano le condizioni di lavoro, la gravosità del carico o la produttività del magistrato incolpato. Quest'indirizzo oggi può considerarsi superato sia dalla giurisprudenza di merito che da quella di legittimità nel senso che si ritiene di dovere tenere in maggiore considerazione rispetto al passato, ai fini dell'esclusione della punibilità dell'illecito di cui all'art. 1 comma 2 lett. q), la complessiva situazione lavorativa del magistrato incolpato. In sostanza questa illuminata giurisprudenza ha sviluppato anche con riguardo alla materia della responsabilità disciplinare la categoria dell'inesigibilità ritenendo non configurabile l'illecito, quando non risulta concretamente esigibile dal magistrato una condotta diversa da quella che ha determinato i ritardi.

Si e' poi precisato che il principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 6 par. CEDU, e' rivolto in primo luogo agli Stati e comporta il dovere per gli Stati di dotare la magistratura di strutture e personale efficiente ed adeguato a consentire il rispetto di quel principio. Si e' affermato ancora che il considerevole carico di lavoro gravante sul magistrato può rilevare come causa di giustificazione se, avuto riguardo, agli standard di operosità e laboriosità mediamente sostenuti dagli altri magistrati, a parità di condizioni, abbia comportato una considerevole sproporzione del carico. Si tratta, appunto, di una situazione tale da rendere inesigibile per il magistrato incolpato una diversa organizzazione del lavoro finalizzata a scongiurare i ritardi.

Va segnalata, poi,  la mancata introduzione  nel sistema disciplinare dell'istituto della riabilitazione, previsto, invece, per la generalità dei dipendenti pubblici all'esito di una valutazione del servizio prestato per due anni o cinque anni, a seconda della gravità dell'infrazione, successivamente all'irrogazione della sanzione. Certo, come affermato dalla Corte Costituzionale (298/1992), la specificità costituzionale dello status del magistrato giustifica un trattamento differenziato anche in sede disciplinare, pur tuttavia il nuovo sistema caratterizzato dalla tipicità e dall'obbligatorietà dell'azione disciplinare imporrebbe, a mio avviso, l'introduzione di forme di riabilitazione anche del magistrato che ha riportato una sanzione disciplinare. Difatti una sanzione disciplinare, eventualmente subita all'inizio della carriera, può compromettere un'equa valutazione del magistrato a distanza di anni in sede di conferimento di incarichi direttivi. A questo proposito di sicuro interesse e' la delibera recentemente approvata dal C.S.M., su impulso della VI Commissione ed in particolare del Consigliere Maria Rosaria Sangiorgio,  con la quale si auspica una modifica normativa che introduca nel d. lgs. 109/2006 l'istituto della riabilitazione. E' logico, come osserva il C.S.M., che l'accesso a tale istituto debba essere limitato ai soli illeciti disciplinari caratterizzati da un minimo o da un moderato disvalore ovvero in relazione ai quali siano state applicate le sanzioni meno affettive.

L'introduzione dell'istituto della riabilitazione e' previsto anche nella relazione elaborata dalla Commissione Vietti per la riforma dell'Ordinamento giudiziario: in particolare si prevede che la riabilitazione avvenga su istanza del magistrato e che su di essa provveda la sezione disciplinare; essa estingue ogni effetto della condanna e può essere chiesta se il magistrato, nel periodo successivo alla sentenza di condanna,  non abbia avuto altre condanne ed abbia conseguito le previste valutazioni positive di professionalità.  Mi sembra, a questo riguardo, importante segnalare che il C.S.M. ha avvertito la necessita di un intervento del legislatore che introduca l'istituto della riabilitazione anche per porre rimedio a tutte quelle condanne subite da numerosissimi magistrati i quali, in forza della precedente giurisprudenza, si sono visti applicare la sanzione della censura per la ritenuta integrazione dell'illecito disciplinare di cui all'art. 1 comma 2 lett. q).

Sempre con riferimento alle ipotesi di modifica contenuti nella relazione della commissione Vietti,. considero, invece, in modo negativo la prevista proposta di ridurre a tre i componenti del collegio disciplinare: data la materia trattata che attiene ai diversi mestieri del giudice, ritengo che l'attuale composizione garantisca l'apporto di tutte le categorie professionali di magistrati che esercitano le diverse funzioni  eletti al C.S.M.

Quanto alla separazione fra la funzione giurisdizionale e quella amministrativa, personalmente propendo per la proposta ipotizzata dalla Commissione Vietti che prevede l'introduzione di una netta incompatibilità a partecipare al collegio disciplinare per chi ha votato in commissione o in plenum in ordine ad una pratica di trasferimento per incompatibilità ambientale o, aggiungo io, per ogni altra pratica che attenga alla vita professionale del magistrato già giudicato dalla sezione disciplinare. Certo vi e' il rischio che l'introduzione di una norma del genere possa paralizzare il funzionamento concreto della sezione disciplinare. Ciononostante il legislatore dovrebbe avere il coraggio di attuare veramente la proclamata necessita' di distinguere in modo netto la funzione giurisdizionale disciplinare da quella amministrativa. Ciò si potrebbe ottenere soltanto con l'individuazione di un collegio disciplinare composto da componenti del C.S.M. che non esercitano funzioni amministrative e limitano il loro mandato soltanto alla composizione della sezione disciplinare. Per accedere a questa ipotesi occorrerebbe ritornare alla composizione precedente alla riforma del 2002 riportando il consiglio a trenta componenti.

Ultimo tema a cui mi sembra importante in questa sede accennare attiene al rapporto fra l'istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale previsto dall'art. 2 legge guarentigie ed il procedimento disciplinare, argomento anche questo oggetto di attenzione e di proposta di modifica da parte della commissione Vietti. Segnatamente si propone di escludere la clausola di non applicabilità della norma ai casi determinati da colpa. Come noto oggi il trasferimento d'ufficio e' possibile solo se l'incompatibilità non sia stata determinata da un comportamento colpevole del magistrato. Sono indubbi gli aspetti positivi che un tale intervento normativo potrebbe determinare: l'introduzione della possibilità di rimuovere tempestivamente dal suo ufficio un magistrato anche quando la situazione di incompatibilità sia stata determinata da un comportamento colpevole dello stesso. Ma appare ragionevole sollevare anche dei seri dubbi in ordine all'opportunità di un tale intervento normativo: difatti sono previsti altri istituti che consentono, in presenza dell'accertamento rigoroso della sussistenza di determinati presupposti, la rimozione del magistrato dalla propria sede e/o dalle proprie funzioni. Ciò ha giustificato il ridimensionamento dell'istinto del trasferimento per incompatibilità ambientale.   

  

Roberto Carrelli Palombi