News

"Diversità sessuale e genitorialità"

Approfondimento

Il tema del rapporto tra identità sessuale e genitorialità è tradizionalmente denso di stereotipi e luoghi comuni, che la Giurisprudenza, negli ultimi anni, ha contribuito a sradicare, offrendo una visione laica e costituzionalmente orientata.

Va premesso che sono diversi i modi di intendere la sessualità.

Il sesso biologico è quello della nascita e consiste nell'appartenenza biologica - determinata dai cromosomi sessuali - al sesso maschile o femminile (o ad entrambi).

Per sesso psicologico si intende la percezione interiore che ognuno ha di sé come maschio o come femmina (o entrambi), a prescindere dalla congruenza con il sesso biologico della nascita.

L'orientamento sessuale corrisponde, invece, all'attrazione fisica ed erotica per persone di sesso opposto ovvero per persone dello stesso sesso (o per entrambi).

L'identità di genere è quella che ciascuno di noi elabora attraverso la personale percezione della propria sessualità, all'esito di un lungo e complesso processo di costruzione socio-culturale, nel quale gioca un ruolo determinante il particolare contesto di riferimento (famiglia, amici, luogo di lavoro, etc.), in cui si vive, si cresce, si opera.

Il "ruolo" sessuale, infine, è dato dall'insieme di compiti e comportamenti che la società attribuisce ai due sessi (quello maschile e quello femminile) in un determinato momento storico; esso varia al mutare dei costumi sociali, tant'è che, se in passato venivano distribuiti in modo rigido e predefinito, oggi, invece, i ruoli sessuali appaiono sempre più elastici e, per così dire, interscambiabili.

Ciò posto, occorre chiedersi se la sessualità - nelle sue diverse declinazioni e sfaccettature sopra richiamate - possa incidere, e in che misura, sulla capacità genitoriale di un individuo.

L'importanza della questione va di pari passo con la crescente valorizzazione dell'interesse del minore a poter contare su entrambi le figure genitoriali durante tutto il percorso evolutivo.

Se prima, infatti, il rapporto tra genitori e figli era inquadrabile nello schema (tipicamente pubblicistico) "potere-soggezione" - nell'ambito del quale i primi esercitavano la propria autorità sui secondi - oggi, invece, i genitori sono uno strumento di crescita dei figli, garanti del loro sano ed equilibrato sviluppo psico-fisico.

Questo radicale cambio di prospettiva trova la sua traduzione nel passaggio normativo dalla "potestà genitoriale" (già patria potestà) alla "responsabilità genitoriale".

Da tempo ormai la comunità medico-scientifica esclude che l'orientamento sessuale, di per sé, possa incidere negativamente sull'attitudine genitoriale ossia sulla capacità di un individuo di far fronte alle problematiche e alle esigenze connesse al percorso evolutivo dei propri figli.

Così come esclude che, per crescere bene, i bambini abbiano necessariamente bisogno di un padre e di una madre (ossia di genitori eterosessuali), in quanto il loro benessere psico-fisico non dipende tanto dai "ruoli" sessuali che assumono i singoli componenti del nucleo familiare, quanto, piuttosto, dalla qualità dei processi e delle dinamiche relazionali che si attualizzano al suo interno; in altri termini non sono il numero o il genere dei genitori (eterosessuali, omosessuali, adottivi, etc.) a garantire di per sé le migliori condizioni di sviluppo per i figli minori, bensì la voglia e la capacità di ciascun individuo di assumere il proprio ruolo e le responsabilità educative che ne derivano.

Si assiste, pertanto, ad un progressivo disancoramento del concetto di bigenitorialità dal tradizionale binomio "maternità-paternità".

Del resto, sono numerosi i contesti di rischio per lo sviluppo psico-fisico della prole, in cui l'elemento della sessualità dei genitori può anche non assumere alcun rilievo: si pensi a quei casi in cui il minore viene cresciuto da soggetti con i quali non ha il benché minimo legame biologico (famiglie adottive, affidamento etero-familiare, case famiglia, comunità educativo-residenziali) o può contare su un'unica figura genitoriale (ragazza-madre, ragazzo-padre, situazioni di vedovanza) ovvero subisce la disgregazione dell'originaria unione familiare (separazioni, divorzi) e la successiva formazione di nuovi nuclei (famiglie allargate, famiglie ricostituite, famiglia ricomposte).

La Giurisprudenza italiana, nel corso del tempo, ha fatto proprie queste considerazioni, superando sia il monopolio del modello procreativo che il tradizionale binomio "maternità/paternità, ed affermando il fondamentale principio della irrilevanza dell'orientamento sessuale nel giudizio sulla idoneità genitoriale.

Ad esempio, con riferimento ai casi in cui l'emersione dell'omosessualità di uno dei coniugi ha determinato la fine del rapporto con il precedente partner eterosessuale, quando occorre provvedere alla definizione del regime di affidamento della prole, la Giurisprudenza di legittimità e quella di merito convengono che l'orientamento sessuale - astratto da specifiche e provate circostanze di fatto - è del tutto neutro e irrilevante nella valutazione complessiva della idoneità genitoriale (cfr., con riguardo all'affidamento esclusivo al genitore omosessuale, Trib. Ravenna, Ord. 13.04.2006; in tema di affidamento condiviso, Cass. Sent. 10833/1995 e Cass. Sent. 16593/2008; Trib. Napoli, Sent. 28.06.2006, conf. da Corte App. Napoli, Sent. 11.04.2007; Trib. Bologna, Decreto 15.07.2008).

L'esigenza primaria di tutelare l'interesse del bambino a mantenere legami familiari già consolidati ha portato i Giudici a ritenere sostanzialmente irrilevante l'omosessualità (anche sopravvenuta) dei genitori, con l'effetto, in questo modo, di tutelare altresì la scelta soggettiva di diventare genitori e di assumere su di sé le responsabilità che ne derivano nei confronti della prole, a prescindere dall'identità o dalla diversità di genere tra le due figure genitoriali (cfr. Trib. Bologna 15.07.2008, per il quale non vi sono elementi ostativi all'affidamento condiviso se si considera unicamente ed astrattamente l'orientamento sessuale dei genitori, essendo del tutto generiche o indimostrate le affermazioni circa una presunta inadeguatezza del genitore omosessuale in quanto tale; il semplice fatto che uno dei genitori sia omosessuale non giustifica e non consente di motivare la scelta restrittiva dell'affidamento esclusivo; si veda, sul punto, anche Trib. Napoli 28.06.2006, secondo cui: a) la relazione omosessuale può dare luogo - in casi specifici - ad un giudizio negativo sull'idoneità genitoriale, solo se posta in essere con modalità tali da pregiudicare l'equilibrato sviluppo psico-fisico del figlio minore, il che può valere anche nel caso di una nuova relazione o convivenza eterosessuale; b) nella valutazione sull'idoneità genitoriale, infatti, la condizione omosessuale è di per sé irrilevante e giuridicamente neutra; c) l'atteggiamento di ostilità nei confronti dell'omosessualità in materia di genitorialità e filiazione è ormai frutto di meri stereotipi pseudoculturali, di moralismo e non di principi etici condivisi; d) la relazione omosessuale del genitore potrà fondare un giudizio negativo sull'affidamento o sull'idoneità genitoriale, solo allorquando sia posta in essere - in concreto - con modalità pericolose per l'equilibrato sviluppo psico-fisico del minore).

Da un tale approccio interpretativo sono derivati ulteriori effetti sul piano pratico: si pensi al riconoscimento ex post dello status filiationis formatosi all'estero in virtù di istituti non previsti, o addirittura vietati, dal Legislatore italiano, con conseguente attenuazione degli effetti della normativa nazionale che impedisce agli omosessuali di diventare genitori, prescrivendo ex ante condizioni di idoneità legate alla eterosessualità della persona (come nel caso dell'adozione piena o legittimante e della procreazione artificiale).

Determinante in materia è stato il contributo della Corte Europea dei Diritti dell'uomo (CEDU).

Anche la Corte di Strasburgo, infatti, si è occupata del rapporto tra omofilia e condizione genitoriale, con particolare riguardo agli istituti dell'affidamento della prole, dell'adozione e del riconoscimento dello status filiationis formatosi all'estero all'esito di particolari procedure procreative.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali si occupa della condizione di genitore in vari articoli: art. 8 (diritto alla vita privata e familiare), art. 12 (diritto al matrimonio), art. 14 (diritto di non essere discriminati sulla base del sesso), art. 2 prot. add. (diritti dei genitori rispetto ai figli). Contenuti analoghi di protezione si rinvengono, peraltro, anche nella Carta di Nizza, la quale protegge il diritto al matrimonio e alla vita privata e familiare (art. 9), i diritti dei genitori (art. 14), il diritto di non essere discriminati in ragione delle tendenze sessuali (art. 21), il diritto del bambino alla bi-genitorialità (art. 24).

Nel caso Salgueiro Da Silva Mouta c. Portogallo, il ricorrente si era rivolto ai Giudici europei lamentando la violazione del proprio diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU) e a non subire discriminazioni basate sul sesso (art. 14 CEDU), in quanto, a suo dire, l'orientamento omosessuale del padre - al termine di un lungo contenzioso con l'ex coniuge - era stato ritenuto dall'Autorità giudiziaria portoghese inidoneo ai fini dell'affidamento esclusivo dei figli.

La Corte Europea, nel caso di specie, è stata chiamata a valutare la sussistenza di una violazione della Convenzione e ad indagare quale peso avesse effettivamente avuto l'omosessualità del ricorrente nella pronuncia del Giudice nazionale; ebbene, con sentenza del 21 dicembre 1999, la Corte - all'unanimità - ha riscontrato la violazione degli artt. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14 (divieto di discriminazione) della CEDU.

Il principio espresso nella pronuncia è il seguente: costituisce violazione dell'articolo 14 qualunque discriminazione che non abbia una oggettiva e ragionevole giustificazione, che non persegua, cioè, un obiettivo legittimo o per la quale manchi comunque una relazione di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e l'obiettivo che si intende raggiungere; porre l'orientamento sessuale di uno dei genitori alla base di una decisione circa la custodia del figlio costituisce un'interferenza ingiustificabile con la vita privata del genitore, protetta dall'articolo 8, e confligge con la necessità di adottare una decisione nell'esclusivo, reale interesse della prole.

Nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia la Corte europea ha condannato l'Italia per violazione dell'art. 8 CEDU, in quanto, in un caso di surrogazione di maternità, il rifiuto di riconoscere il legame genitoriale de facto esistente tra il minore e i genitori aveva avuto l'effetto di far dichiarare il minore in stato di abbandono, sottraendolo alla famiglia d'origine e qualificandolo come adottabile (cfr. Sent. CEDU 27.01.2015).

Anche per i Giudici europei, quindi, l'orientamento sessuale è del tutto neutro rispetto all'idoneità genitoriale e comunque - a prescindere dalla possibilità di inquadrare i rapporti genitoriali di fatto esistenti nelle fattispecie legali previste dai singoli Ordinamenti nazionali - i legami affettivi devono essere riconosciuti e garantiti quando un tale riconoscimento risulta funzionale alla protezione dell'interesse della prole (cfr., sul punto, Sent. CEDU 27.04.2010, caso Moretti e Benedetti c. Italia, con riguardo all'istituto dell'affidamento temporaneo; Sent. CEDU 27.01.2015, caso Paradiso e Campelli c. Italia, con riguardo alla procreazione per altri).

Lo status genitoriale, in definitiva, non può essere negato in considerazione dell'orientamento sessuale astrattamente considerato, in quanto a rilevare è unicamente la capacità in concreto di un individuo di realizzare l'interesse del figlio minore, garantendogli protezione, educazione, cura e affetto (cfr. Sent. CEDU 09.05.2006 nel caso C. c. Finlandia: la Corte di Strasburgo ha osservato, con riferimento al caso di specie, che non può rilevare di per sé l'orientamento sessuale della compagna omosessuale superstite - genitore "sociale" già convivente della madre biologica - in relazione all'interesse dei figli minorenni al loro miglior affidamento in concreto, sicché ogni discriminazione nella valutazione dell'idoneità genitoriale fondata su pregiudizi discriminatori in ragione dell'orientamento sessuale viola sicuramente gli artt. 8 e 14 CEDU).

Diverso è il caso in cui il modo del singolo individuo di vivere la propria sessualità si traduca in una instabilità emotiva ovvero in comportamenti concreti negativi pregiudizievoli (anche solo potenzialmente) per il benessere psico-fisico e la crescita del minore.

L'orientamento giurisprudenziale teso a riconoscere l'omogenitorialità in un'ottica di tutela dell'interesse superiore del minore era stato originariamente recepito nel ddl Cirinnà sulle unioni civili.

In particolare, l'art. 3, comma 4, prevedeva che all'unione civile si applicasse la legge sull'adozione, con la sola esclusione della disciplina in materia di adozione piena (riservata alle coppie sposate); l'art. 5, invece, aveva ampliato i casi di adozione in casi particolari, aggiungendo all'art. 44 della Legge n.  184/1983 la previsione che permetteva al membro di un'unione civile di fare richiesta di adozione del figlio minore, anche adottivo, del partner).

L'obiettivo dichiarato era quello di tutelare il legame affettivo creatosi - di fatto - tra il minore ed il partner omosessuale del genitore biologico.

La legge sulle unioni civili è giunta dopo che la Corte di Strasburgo aveva condannato l'Italia per violazione dell'art. 8 della Convenzione, rilevando che i membri delle coppie omosessuali, se non possono necessariamente contare sull'istituto del matrimonio, devono comunque poter contare su altri istituti - quali le unioni civili e le partnership registrate - per la regolamentazione dei loro rapporti (cfr. Sent. CEDU 21.07.2015 nel caso Oliari e altri c. Italia; v., nello stesso senso, Sent. CEDU 09.06.2016 nel caso Chapin et Cherpentier c. Francia, in cui la Corte, richiamando i propri precedenti, afferma che gli Stati sono liberi di non aprire il matrimonio alle coppie omosessuali, ma hanno l'obbligo di riconoscere alle stesse la tutela dei loro diritti con modalità non discriminatorie rispetto ad analoghe situazioni tra eterosessuali).

Le due previsioni originariamente contenute nel ddl Cirinnà, sopra richiamate, sono state poi stralciate dal testo normativo, all'esito di un durissimo scontro parlamentare, sicché oggi "resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti" (v. art. 1, comma 20, della Legge sulle unioni civili attualmente in vigore).

Ma resta fermo anche l'orientamento della Corte di Strasburgo, che ha prescritto due obbligazioni positive a carico degli Stati per la garanzia del diritto alla vita familiare. In particolare:

- con riferimento ai diritti legati alla condizione di partner, ha posto un'obbligazione positiva direttamente a carico del Legislatore, imponendogli di assicurare alle unioni omosessuali un istituto anche alternativo rispetto al matrimonio, ma comunque idoneo a regolamentare i rapporti interni tra i singoli membri;

- con riferimento, invece, ai diritti legati allo status di genitore, ha riconosciuto il dovere di tutelare l'interesse del minore, garantendo la conservazione dei legami riconosciuti nello Stato di provenienza, pur non specificando i mezzi per raggiungere questo obiettivo.

L'interesse superiore del minore ad una sana ed equilibrata crescita psico-fisica - potendo contare su due figure genitoriali che gli garantiscano un adeguato livello di assistenza morale e materiale - diventa, quindi, il parametro (costituzionale) di riferimento per la valutazione e la determinazione dell'idoneità genitoriale.

Si supera, dunque, il tradizionale modello procreativo, che condiziona il riconoscimento dello status genitoriale alla sussistenza di un legame biologico tra genitore e figlio.

Se il genitore omosessuale ha rivelato in concreto una capacità di assolvere ai propri doveri nei confronti del bambino, instaurando con quest'ultimo dei solidi legami affettivi, tali legami vanno sicuramente preservati, a prescindere dal fatto che essi corrispondano a istituti previsti dal Legislatore.

Coerentemente, anche se la normativa italiana in materia di adozione e di procreazione artificiale presuppone la compresenza di due figure genitoriali di genere diverso, la Giurisprudenza nazionale ed europea hanno rifiutato l'idea di un'aprioristica incompatibilità tra orientamento sessuale e sviluppo psico-fisico del minore; l'omosessualità o la transessualità, infatti, astrattamente considerate, non si pongono in contrasto con l'interesse della prole.

Con lo stralcio delle norme sulla cd. stepchild adoption, alla scelta del Legislatore di non intervenire sul tema della filiazione e di non riconoscere il diritto della coppia omosessuale a divenire genitori, ha fatto seguito l'opera di "supplenza" dei Giudici, i quali - sulla base degli strumenti e degli istituti forniti dall'Ordinamento - hanno optato per il riconoscimento dello status di genitore, dello status di figlio e dei relativi diritti, privilegiando la soluzione più corrispondente alla realizzazione dell'interesse del minore.

A ben vedere, il riconoscimento giurisprudenziale della figura del genitore "sociale" (che si prende cura del minore in senso morale e materiale, svolgendo di fatto un ruolo genitoriale, e rappresentando per il bambino una figura significativa di riferimento affettivo ed educativo, pur in assenza di un legame biologico-procreativo) ha ampliato la scissione tra filiazione genetica e filiazione giuridica (prima riscontrabile solo nell'adozione).

Il diritto del minore a crescere in famiglia con l'affetto, le cure e le attenzioni di cui ha bisogno per uno sviluppo sano ed equilibrato della sua personalità può essere assicurato anche nell'ambito di un nucleo familiare omosessuale attraverso l'adozione del figlio della partner o del partner omosessuale.

A tal riguardo, non essendo applicabile l'istituto dell'adozione piena o legittimante (riservato alle coppie unite in matrimonio e, quindi, necessariamente eterosessuali), in diverse pronunce giudiziali si è fatto ricorso al diverso istituto dell'adozione "in casi particolari", mediante un'interpretazione estensiva dei presupposti sanciti dall'art. 44, primo comma, lett. d) della Legge n. 184/1983.

Il presupposto della impossibilità dell'affidamento preadottivo, infatti, è stato riferito non soltanto, come avveniva in passato, a situazioni di impossibilità "di fatto" legate a particolari condizioni fisiche, psichiche, di età dell'adottando in stato di abbandono (ad esempio, minore quasi maggiorenne), ma anche a casi di impossibilità "giuridica", in cui difetta la situazione di abbandono, in quanto il minore convive con il proprio genitore e, quindi, è adeguatamente assistito sia sul piano morale che materiale (cfr. Cass. 12962/2016, la quale ha confermato la sentenza di merito che aveva pronunciato l'adozione "in casi particolari" del figlio minore della partner nell'ambito di una coppia omosessuale; nel caso di specie, due donne, legate da una relazione sentimentale stabile e conviventi già da alcuni anni, avevano deciso di dare alla luce un bambino ricorrendo alle tecniche della fecondazione artificiale; il minore era poi cresciuto con entrambi le donne sin dalla nascita; la madre non uterina, quindi, aveva avanzato richiesta di adozione; il Tribunale per i Minorenni di ROMA, acquisito il consenso della madre, aveva accolto la domanda, disponendo l'adozione ex art. 44, primo comma, lett. d) della Legge n. 184/1983 con aggiunta del cognome dell'adottante a quello della madre uterina; nello stesso senso, cfr. TM ROMA 23.12.2015 per il quale: a) non può presumersi che l'interesse del minore non possa realizzarsi nell'ambito di un nucleo familiare costituito da una coppia di soggetti dello stesso sesso; b) le considerazioni sulla liceità delle tecniche di concepimento del minore ed il limite dell'ordine pubblico internazionale devono cedere di fronte all'interesse superiore del minore a non essere privato ingiustificatamente delle figure genitoriali di riferimento; si veda anche Sent. CEDU 19.02.2013 e Cass. n. 12962/2016, secondo cui: a) il rapporto affettivo con il minore deve essere riconosciuto a prescindere dalla sua corrispondenza a modelli legali; b) nel caso di coppie omogenitoriali, il mancato riconoscimento del legame genitoriale non potrebbe fondarsi sull'orientamento sessuale del genitore, in mancanza di concrete ragioni specifiche che mettano a rischio l'interesse del bambino).

Ampliando l'ambito di applicazione dell'adozione "in casi particolari" e consentendo al genitore "sociale" l'adozione del figlio del partner omosessuale, si è inteso:

- favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e coloro che già si prendono cura di lui, assicurando al bambino la continuità della relazione affettiva ed educativa con l'adottando;

- tutelare (non tanto il diritto della coppia omosessuale alla genitorialità, che ad oggi non è ancora espressamente riconosciuto dall'ordinamento italiano, quanto piuttosto) il diritto del bambino allo status filiationis corrispondente ad una situazione di fatto creatasi all'interno di un nucleo familiare omogenitoriale fondato sugli affetti, sulla cura, sull'assistenza materiale e morale dei minori.

Non riconoscere i rapporti che si sono già consolidati sul piano fattuale col minore, infatti, significa ledere l'interesse del bambino a non essere privato della propria famiglia; del resto, l'adozione non è finalizzata a realizzare un diritto della coppia, ma risponde al diritto del minore ad avere una famiglia, sicché è necessario evitare discriminazioni (basate sull'orientamento sessuale) che possano produrre effetti negativi sulla prole.

Ciò giustifica, altresì, a parere della più recente Giurisprudenza di legittimità, il riconoscimento e la trascrizione del certificato di nascita rilasciato all'estero da cui risultano due madri (la madre "genetica" oltre a quella "uterina").

Ed infatti:

- non sarebbe ravvisabile, in questo caso, alcun contrasto con l'ordine pubblico interno, inteso non più nella tradizionale concezione "statualista", bensì come il complesso dei principi ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali della persona comuni ai diversi ordinamenti e collocati ad un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (nella Costituzione, ma anche nei trattati fondativi dell'UE, nella Carta di Nizza e nella CEDU);

- una legge o un atto amministrativo straniero che sia funzionale ad assicurare la tutela dei predetti valori costituzionali o comunque sovraordinati, dunque, deve trovare riconoscimento nel nostro ordinamento, anche se contrastante con norme imperative poste dalla legislazione ordinaria;

- la norma contenuta nell'art. 269, terzo comma, c.c. (invocata in passato da alcuni ufficiali dello Stato civile per negare la trascrizione dell'atto di nascita straniero), è una norma imperativa ordinaria, ma non costituisce un principio di ordine pubblico (nel senso anzidetto);

- in definitiva, la trascrizione nei registri dello stato civile italiano dell'atto di nascita straniero, da cui risultano una madre "genetica" e una madre "uterina", non contrasta con l'ordine pubblico italiano;

- il disconoscimento e la mancata trascrizione, peraltro, produrrebbero una serie di gravi conseguenze per il minore e in particolare: a) la lesione del diritto all'identità personale; b) la lesione dell'interesse superiore alla bigenitorialità (riconosciuto dagli artt. 2, 3, 30, 31 e 32 Cost., dalla Carta di Nizza, dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, dalla Convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo, dalla legge di riforma del Diritto di Famiglia, dalla legge in materia di adozione, così come modificata ed integrata dai successivi interventi di riforma in materia di filiazione); c) l'impossibilità di conservare un rapporto affettivo stabile con la madre genetica e i parenti di lei, con grave nocumento per il regolare percorso evolutivo del bambino; d) la lesione dei diritti successori nei confronti della madre "genetica" e dei parenti di lei; e) l'impossibilità di conseguire la cittadinanza italiana; f) l'impossibilità di essere rappresentato dal genitore "genetico" nei rapporti con le istituzioni italiane.

Altro istituto applicabile alle coppie omosessuali è quello dell'affidamento etero-familiare.

Se, infatti, il minore può essere dato in affidamento anche ad una persona singola, a maggior ragione può essere dato in affidamento ad una coppia omosessuale che abbia i requisiti di idoneità previsti dalla normativa, incorrendosi altrimenti in una discriminazione fondata sull'orientamento sessuale (cfr., sul punto, Trib. Palermo 09.12.2013; si veda anche Decreto del G.T. di Parma 03.07.2013, in cui si osserva che: a) l'affidamento consensuale etero-familiare temporaneo è istituto non preordinato all'adozione, bensì al perseguimento del benessere dei bambini, essendo finalizzato ad assicurare a quelli in grave difficoltà un contesto di cura amorevole da parte di persone a ciò idonee; b) caratteristiche dell'istituto in esame sono: l'eccezionalità, la temporaneità, il consenso formalizzato dagli esercenti la potestà, il mantenimento dei rapporti con i genitori in previsione del rientro nel nucleo familiare d'origine, l'inserimento del minore in una "famiglia" che non ha con lo stesso un legame di parentela o che ha un legame di parentela oltre il quarto grado; c) l'orientamento sessuale non conta, tant'è che: manca una precisa definizione legislativa volta ad escludere un nucleo composto da persone dello stesso sesso dal concetto di famiglia rilevante ai fini dell'affido del minore non in stato di abbandono; manca un riferimento al legame coniugale degli affidatari; è prevista la possibilità di affidare il minore ad un singolo (diversamente, ai fini dell'adozione piena o legittimante il Legislatore richiede che i genitori siamo uniti in matrimonio); ciò che rileva è che vi sia una situazione di fatto idonea ad assicurare al minore affetto, cura e protezione; d) scopo dell'affidamento etero-familiare è il perseguimento del miglior interesse del minore; e) il medesimo sesso degli affidatari non può essere di per sé ostativo all'affidamento del minore, a meno che non ci si voglia basare sul mero pregiudizio per il quale il crescere in un nucleo familiare composto da omosessuali sarebbe dannoso per il minore).

Come è evidente, nonostante il nostro Ordinamento giuridico sia ancora sostanzialmente incentrato sul modello "procreativo" (si pensi alla legge in materia di adozione e a quella in materia di procreazione medicalmente assistita), la più recente tendenza giurisprudenziale è quella di non ricondurre più il legame tra genitore e figlio al solo dato genetico.

Con un'avvertenza.

Il riconoscimento della genitorialità "sociale" e la tutela della libertà di scelta di avere un figlio devono avvenire conformemente all'interesse superiore del minore.

In particolare, lo status di genitore - con tutti i diritti, i doveri e le responsabilità che ne derivano - può essere riconosciuto anche a single o a coppie dello stesso sesso, con esclusivo riferimento a legami familiari di fatto anche non basati sul dato biologico, ma ormai stabili e già consolidati con il minore (in Italia o all'estero).

Alessandro Di Tano