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Appalto d'opera e consulenza tecnica. Quali limiti?

Approfondimento 

Nelle cause vertenti in tema di contratti d'appalto d'opera la consulenza tecnica d'ufficio è uno dei passaggi della fase istruttoria più frequenti. Difficilmente le particolari conoscenze tecniche del settore in cui interviene il contratto d'appalto sono note e proprie al giudice. Le ragioni delle parti vengono inoltre spesso sostenute con deduzioni che poggiano su perizie di parte involgenti questioni tecniche specifiche del settore produttivo in cui è intervenuto il contratto d'appalto, rendendo così necessario  al giudice l'ausilio di un consulente esperto nella materia.

E' opportuno subito precisare che nel presente articolo si prenderà in esame esclusivamente la consulenza tecnica in tema di appalti d'opera privati, stante le rilevanti differenze che contraddistinguono l'appalto pubblico, e che non ne consentirebbero una adeguata disamina in questa sede. Occorre inoltre precisare che il presente scritto è diretto a porre l'attenzione su alcuni soltanto dei profili critici nell'utilizzo dello strumento della consulenza tecnica, piuttosto che a fornire un completo inquadramento sistematico dell'argomento.

Limitando quindi l'attenzione all'appalto privato, può già rilevarsi, come è comune esperienza, che solo le carenti allegazioni delle parti portano solitamente ad escludere la necessità di ricorrere a tale mezzo di indagine tecnica, risolvendosi in tal caso la causa con una decisione che non necessita di alcuna valutazione tecnica in ordine all'oggetto del contratto d'appalto.

Diversamente l'esame del corretto adempimento delle obbligazioni assunte dall'appaltatore (art.1655 c.c.), o dal subappaltatore (art.1656 c.c.), richiederà al Giudice la necessità di avvalersi di un ausiliario in possesso delle conoscenze tecniche regolanti la specifica materia dell'appalto, in quanto solo attraverso l'analisi di tali questioni tecniche sarà possibile pervenire ad una decisione sulle domande ed eccezioni delle parti.

Come noto, poi, la consulenza tecnica d'ufficio non è considerata un mezzo di prova, non potendo il ricorso ad essa sollevare una parte dall'onere di prova dei fatti posti a fondamento delle domande o eccezioni svolte in giudizio. E proprio in quanto non costituente mezzo di prova il ricorso ad essa è rimesso alla decisione del giudice e sottratto a termini di decadenza (tra le altre v. Cass.Sez.Lav., 21.4.2010, n.9461, nonché Cass.Sez.2, 15.4.2002, n.5422[1]).

Ove la consulenza tecnica venga sollecitata da una parte occorre che la richiesta sia preceduta da una specifica allegazione delle circostanze di fatto che dovranno essere oggetto della valutazione da parte del consulente, non potendosi sottrarre la parte agli oneri di allegazione incombenti sulla stessa; ed occorre altresì che la parte fornisca sufficienti elementi in ordine all'esistenza delle circostanze di fatto allegato, ove le stesse non siano da ritenersi pacifiche in causa.

Spesso la richiesta di consulenza in materia d'appalto interviene o per l'accertamento dell'esistenza di vizi e difetti delle opere e del conseguente minor valore delle stesse e dei costi di ripristino, o per la valorizzazione delle opere, ove in contratto fosse pattuito un corrispettivo a misura o nessun corrispettivo (art.1657 c.c.), o, ancora, per la verifica della corrispondenza delle opere realizzate a quelle dedotte in contratto, in particolare ove fosse pattuito un corrispettivo a corpo.

In tali circostanze le allegazioni delle parti sono normalmente sostenute da produzioni documentali - che saranno oggetto di valutazione tecnica da parte del CTU - concernenti l'esecuzione dei lavori appaltati; così stati di avanzamento opere (SAL), giornale di cantiere, documenti di trasporto dei materiali utilizzati in cantiere, tavole progettuali esecutive.

E' peraltro pacificamente ammessa in giurisprudenza la possibilità per il consulente tecnico d'ufficio di accertare alcuni fatti necessari per l'esame delle questioni tecniche allo stesso demandate, anche ove non già oggetto di specifica prova nel procedimento; in tal caso si parla di consulente percipiente, distinguendo tale situazione da quella del consulente deducente, incaricato di valutare esclusivamente fatti già accertati o pacifici in causa[2].

E' nella valutazione di tali elementi che, probabilmente, si manifesta il compito più difficile per il giudice nel disporre o meno una consulenza tecnica d'ufficio; ovvero individuare in quali casi possa darsi corso ad una consulenza tecnica d'ufficio anche per l'accertamento di alcuni dei fatti necessari per la decisione, ed in quali casi non possa procedersi alla stessa in quanto meramente esplorativa (v. Cass.Sez.2, 11.1.2006 n.212[3]).

Appare al riguardo condivisibile l'orientamento espresso dalla Corte Suprema di Cassazione secondo cui è possibile procedere ad un consulenza tecnica cosiddetta percipiente ove gli elementi che il consulente tecnico sarà chiamato ad accertare siano già stati sufficientemente allegati, ma non ancora oggetto di prova in quanto necessariamente acquisibili solo attraverso una valutazione tecnica (come, per esempio, le caratteristiche di un determinato materiale costruttivo, conoscibili solo mediante speciali esami tecnici)[4].

Ove la parte non abbia neppure allegato gli elementi che dovrebbero essere oggetto di consulenza tecnica, non appare possibile dare corso a tale accertamento, in quanto il giudice, disponendo comunque una consulenza tecnica, verrebbe a supplire alla carente allegazione dei fatti posti a fondamento della domanda svolta in giudizio.

Neppure può ritenersi ammissibile l'acquisizione, nel corso della CTU, di elementi di prova che la parte avrebbe potuto fornire essa stessa in giudizio, non potendosi ritenere consentito nel processo il ricorso alla consulenza tecnica in funzione di "alleggerimento" dell'attività della parte nel cercare ed portare nel processo quegli elementi che assume essere fondanti le proprie pretese[5].

E' conseguentemente legittimo il rigetto, da parte del giudice, della richiesta di consulenza tecnica avanzata dalla parte che cerchi, in tal modo, di aggirare l'onere di prova posto a suo carico[6].

Il limite è posto dall'art.2697 c.c. e dagli artt. 115 c.p.c. e 183 c.p.c. - Cass. 12921/2015

Fermi i limiti sopra ricordati, il consulente tecnico d'ufficio, in materia d'appalto, normalmente, oltre a prendere visione delle opere oggetto, dovrà considerare i documenti prodotti in causa dalle parti, solitamente presenti in quantità allorché si tratti di appalto d'opera nel settore edile. Con il consenso delle parti potrà inoltre considerare documenti non prodotti in causa in quanto non nella disponibilità delle parti, ma ritenuti dal consulente necessari per l'esecuzione di valutazioni tecniche in ordine a specifici elementi già allegati in atti, purché proceda all'esame degli stessi nel rispetto di un corretto contraddittorio, realizzabile in corso di consulenza tecnica anche tramite la partecipazione dei consulenti tecnici di parte, come solitamente accade.

Ove il consulente tecnico d'ufficio dovesse utilizzare documenti non acquisiti prima in causa, senza il consenso delle parti, si verificherebbe peraltro una nullità relativa, sanabile ai sensi dell'art.157 c.p.c., ove non eccepita nella prima difesa successiva al deposito della relazione del consulente (v. Cass.Sez.2, 19.8.2002, n.12231[7]).

Rientra tra i poteri del consulente tecnico d'ufficio la richiesta di informazioni a terzi[8], come nel caso che, al fine di rispondere al quesito, sia necessario assumere informazioni in ordine a specifiche prassi del determinato settore produttivo in cui ha avuto esecuzione il rapporto d'appalto[9].

Il consulente tecnico d'altronde, può sempre chiedere informazioni alle parti (art. 200 u.c. c.p.c.), ove peraltro le dichiarazioni rese dai consulenti tecnici di parte nel corso dell'attività del consulente non assumono valore confessorio.

Operando il consulente tecnico d'ufficio quale ausiliario del giudice può essere conferita allo stesso la facoltà di chiedere informazioni ad uffici pubblici, ove necessarie per la corretta esecuzione dell'incarico affidato. In tal caso, ricorrente in tema di appalti privati, la richiesta di informazioni agli enti competenti per le pratiche edilizie comporta un tempo di risposta abbastanza lungo, che si riflette negativamente sui tempi di esecuzione della consulenza, con non infrequente ricorso alla necessità di proroga dei termini assegnati ai sensi dell'art.195 co.3° c.p.c.. Tutto ciò deve essere necessariamente considerato dal giudice allorché predispone il calendario del processo di cui all'art.81 bis disp.att. c.p.c..

Non è infrequente, nelle cause vertenti in materia di contratti d'appalto, il tentativo delle parti di rimettere al consulente tecnico l'espressione di valutazioni in ordine ad aspetti giuridici connessi all'interpretazione delle clausole contrattuali. Tale valutazione non può mai essere rimessa al consulente[10].

Peraltro, in concreto, la questione può divenire di difficile soluzione ove l'esame di elementi tecnici debba essere condotto mediante l'analisi di legislazione specifica disciplinante determinati settori produttivi. In tale caso l'esame, in fatto, delle questioni tecniche non può essere condotto prescindendo dalla normativa specifica di riferimento, e sarà inevitabile che il consulente, nell'esame degli elementi tecnici fornisca un contestuale inquadramento degli stessi nel contesto della disciplina normativa specialistica.

Le considerazioni sopra espresse valgono anche in relazione alla consulenza tecnica disposta nell'ambito di un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell'art. 696 c.p.c.

In tale ipotesi l'ammissibilità della consulenza è subordinata all'allegazione, da parte del ricorrente, del presupposto dell'urgenza. La parte richiedente deve fornire un'adeguata allegazione della ragioni che caratterizzano l'urgenza della richiesta, seppur appare ragionevolmente sufficiente la mera prospettazione di ragioni d'urgenza, senza necessità di fornire una prova specifica delle stesse, apparendo in contrasto con la necessaria celerità del procedimento di istruzione preventiva un'ulteriore fase endoprocedimentale in ordine all'accertamento dei requisiti di urgenza della richiesta consulenza tecnica.

Le ragioni d'urgenza che consentono il ricorso all'accertamento tecnico preventivo ai sensi dell'art.696 c.p.c., mediante consulenza tecnica, possono essere varie in materia d'appalto d'opera. Le stesse possono essere ricondotte alla prospettata necessità di proseguire le lavorazioni dedotte in contratto, ovvero di intervenire a ripristinare situazioni compromesse da inadempimenti nell'esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto in capo all'appaltatore, o anche a probabili modificazioni imminenti dello stato in cui si trovano le opere, anche per cause estranee alla volontà delle parti.

Superato positivamente il vaglio delle ragioni d'urgenza sottese alla richiesta consulenza tecnica in sede di accertamento tecnico preventivo, non pare doversi richiedere al giudice alcun ulteriore provvedimento in ordine alla rilevanza ed ammissibilità della consulenza. La norma dispone al riguardo espressamente in ordine alla rimessione al successivo giudizio di merito di ogni valutazione circa l'ammissibilità e rilevanza dell'accertamento richiesto (art.698 co.2° c.p.c.). Anche in tale caso sarà sufficiente la verifica di specifiche deduzioni della parte in ordine alla rilevanza della consulenza tecnica in relazione alla prospettata azione di merito, potendosi limitare il controllo del giudice alla mera verifica dell'esistenza di tali prospettazioni della parte ricorrente.

Deve ritenersi quindi sufficiente, ma necessario, che la parte ricorrente fornisca una, anche sintetica, prospettazione degli elementi di fatto e di diritto idonei a sostenere la strumentalità dell'accertamento richiesto rispetto alle future domande di merito.

E' discussa la possibilità per il giudice di esaminare, in sede di accertamento tecnico preventivo, la legittimazione attiva del soggetto ricorrente, in relazione al rapporto esistente tra l'accertamento richiesto e la futura domanda di merito. E' opinione di chi scrive che tale esame debba essere limitato alla  verifica dell'esistenza della mera prospettazione della parte ricorrente (in ipotesi anche errata), essendo rimesso al merito della futura causa di cognizione ordinaria l'accertamento dell'effettiva sussistenza o meno della prospettata legittimazione.

La valutazione della legittimazione attiva (e anche passiva) attiene a questioni di merito e non a questioni di mera ammissibilità dell'attività processuale preventiva richiesta ai sensi dell'art.696 c.p.c..

Infine appare opportuno segnalare che, ove la consulenza tecnica resa in sede di accertamento tecnico preventivo si sia svolta in concreto anche oltre i limiti fissati con il quesito formulato in quella sede, ma realizzando un corretto contraddittorio tra le parti, la nullità risulterà eventualmente sanata ove la relazione sia acquisita nella causa di merito[11].

 

Stefano Tarantola



[1] Cass. Sez. 2, 15.4.2002, n.5422: "in materia di procedimento civile, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all'acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, ne' generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l'ambito dell'indagine da affidare al c.t.u.".

[2] È stato affermato che "la consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche. (Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una CTU per accertare quale fosse l'ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento)" (così Cass.Sez.3, 13.3.2009, n.6155). Peraltro, a dimostrazione di quanto ogni valutazione al riguardo dipenda dall'esame condotto in concreto dal giudice, è stato anche affermato che "le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente neppure nel caso di consulenza tecnica d'ufficio cosiddetta "percipiente", che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l'accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti. (Nella specie, la S.C., enunciando l'anzidetto principio, ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto una domanda di risarcimento del danno per mancato rilascio di certificato di agibilità necessario allo svolgimento di attività alberghiera, in quanto sfornita di allegazione e prova del pregiudizio asseritamente subito, avendo già rigettato, in corso di giudizio, l'istanza di consulenza tecnica d'ufficio proposta ai fini della quantificazione del danno medesimo) (così Cass.Sez.3, 26.11.2007, n.24620).

[3] In tale senso è stato affermato che "tenuto conto che la consulenza tecnica d'ufficio ha la funzione di offrire al giudice l'ausilio delle specifiche conoscenze tecnico-scientifiche che si rendono necessarie al fine del decidere, tale mezzo istruttorio - presupponendo che siano stati forniti dalle parti interessate concreti elementi a sostegno delle rispettive richieste -non può essere utilizzato per compiere indagini esplorative dirette all'accertamento di circostanze di fatto, la cui dimostrazione rientri, invece, nell'onere probatorio delle parti" (Cass.Sez.2, 11.1.2006, n.212).

[4] "In tema di risarcimento del danno, è possibile assegnare alla consulenza tecnica d'ufficio ed alle correlate indagini peritali funzione "percipiente", quando essa verta su elementi già allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone"(Cass.Sez.2, 22.1.2015, n.1190).

[5]V. Cass.Sez.3, 19.4.2011, n.8989, ove è stato affermato che "la consulenza tecnica d'ufficio costituisce un mezzo di ausilio per il giudice, volto alla più approfondita conoscenza dei fatti già provati dalle parti, la cui interpretazione richiede nozioni tecnico-scientifiche, e non un mezzo di soccorso volto a sopperire all'inerzia delle parti; la stessa, tuttavia può eccezionalmente costituire fonte oggettiva di prova, per accertare quei fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di un perito. Ne consegue che, qualora la consulenza d'ufficio sia richiesta per acquisire documentazione che la parte avrebbe potuto produrre, l'ammissione da parte del giudice comporterebbe lo snaturamento della funzione assegnata dal codice a tale istituto e la violazione del giusto processo, presidiato dall'art. 111 Cost., sotto il profilo della posizione paritaria delle parti e della ragionevole durata".

[6] "La mancata disposizione della consulenza tecnica d'ufficio da parte del giudice, di cui si asserisce l'indispensabilità, è incensurabile in sede di legittimità sotto il profilo del vizio di motivazione, laddove la consulenza sia finalizzata ad esonerare la parte dall' onere della prova o richiesta a fini esplorativi alla ricerca di fatti, circostanze o elementi non provati (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che, valutando l'assunto di parte, circa la sottoscrizione di un documento in bianco, riempito da controparte in epoca successiva, sfornito di qualunque elemento di prova sia pure in via presuntiva, ha negato l'espletamento di perizia grafologica)" (così Cass.Sez.1, 5.7.2007, n.15219).

[7] "Il consulente tecnico di ufficio può tener conto di documenti non ritualmente prodotti in causa solo con il consenso delle parti, in mancanza del quale la suddetta attività dell'ausiliare è, al pari di ogni altro vizio della consulenza tecnica, fonte di nullità relativa soggetta al regime di cui all'art. 157 cod. proc. civ., con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale" (Cass.Sez.2, 19.8.2002, n.12231).

[8] V. Cass.Sez.2, 10.3.2015, n.4729 secondo cui "il consulente tecnico d'ufficio può, ai sensi dell'art. 194, primo comma, cod. proc. civ., assumere, anche in assenza di espressa autorizzazione del giudice, informazioni da terzi e verificare fatti accessori necessari per rispondere ai quesiti, ma non anche accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, il cui onere probatorio incombe sulle parti, sicché gli accertamenti compiuti dal consulente oltre i predetti limiti sono nulli per violazione del principio del contraddittorio, e, perciò, privi di qualsiasi valore, probatorio o indiziario".

[9] Con svolgimento di attività che non deve sconfinare in un comportamento supplente rispetto all'inerzia probatoria della parte; v. Cass.Sez.3, 23.6.2015, n.12921 ove è stato ribadito il principio secondo cui "il consulente tecnico di ufficio ha il potere di acquisire ogni elemento necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, anche se risultanti da documenti non prodotti in giudizio, sempre che non si tratti di fatti che, in quanto posti direttamente a fondamento delle domande e delle eccezioni, debbono essere provati dalle parti".

[10] v. in, pur se in materia di rapporti di lavoro, Cass.Sez.Lav. 4.2.1999, n.996, ove è stato affermato che "la consulenza tecnica è un mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria)sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice del merito, il quale, tuttavia, nell'ammettere il mezzo stesso deve attenersi al limite ad esso intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico; pertanto il giudice, qualora erroneamente affidi al consulente lo svolgimento di accertamenti e la formulazione di valutazioni giuridiche o di merito inammissibili, non può risolvere la controversia in base ad un richiamo alle conclusioni del consulente stesso, ma può condividerle soltanto ove formuli una propria autonoma motivazione basata sulla valutazione degli elementi di prova legittimamente acquisiti al processo e dia sufficiente ragione del proprio convincimento, tenendo conto delle contrarie deduzioni delle parti che siano sufficientemente specifiche.(Nella specie il giudice di merito aveva fatto riferimento alle argomentazioni del consulente tecnico d'ufficio riguardo alla sussistenza dei presupposti del diritto di un dipendente delle Ferrovie dello Stato ad una superiore qualifica, concretamente consistenti nella vacanza del posto e nella proroga della validità di una graduatoria di merito degli accertamenti professionali)".

[11] Così Cass.Sez.3, 17.10.2013, n.23575, secondo cui  "lo sconfinamento dai limiti dell'accertamento tecnico preventivo - così come risultanti dal testo dell'art. 696 cod. proc. civ. anteriore alle modifiche apportate dall'art. 2, comma 3, lettera e-bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 - dà luogo ad una inutilizzabilità soltanto relativa dell'accertamento. Ne consegue che, ove non sia concretamente configurabile alcuna violazione del principio del contraddittorio, per avere le parti effettivamente partecipato all'accertamento tecnico anche nei punti esorbitanti dall'incarico, ovvero allorché la relazione del consulente sia stata ritualmente acquisita agli atti senza opposizione delle parti stesse, si realizza la sanatoria del vizio, con conseguente utilizzabilità dell'accertamento, che può essere liberamente apprezzato dal giudice di merito in ogni sua parte e, quindi, anche in relazione alla causa del danno".