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Il lungo viaggio del principio di precauzione in ambito comunitario e nazionale, con particolare riferimento alla valutazione di incidenza ambientale e ad alcuni reati contro la P.A.

Approfondimento

Scopo del presente lavoro è quello di dare conto delle opposte tendenze che hanno caratterizzato il principio di precauzione sin dal suo sorgere, ed al contempo di passare in rassegna alcuni dei più recenti orientamenti espressi dalla Corte di Giustizia e dalla Suprema Corte di Cassazione sul tema, per comprendere il diverso atteggiarsi della logica precauzionale nei due ordinamenti, tra loro compenetrati.

L'approccio precauzionale si afferma e si sviluppa come forma di reazione all'incertezza connessa all'evoluzione scientifica e al progresso tecnologico, per rispondere ai bisogni virtualmente presenti nella società contemporanea, con proiezione alla salvaguardia di beni di rilevanza primaria (ambiente e salute in particolare) da conservare e destinare alle generazioni future. È un principio con una genesi filosofica prima che giuridica, e trae spunto dagli scritti dell'autore tedesco Hans Jonas sul "Principio di responsabilità " (1979) il quale sosteneva che le potenzialità umane erano infinite, ma anche fonte di pericolo, per cui gli operatori deputati alla gestione della cosa pubblica dovevano essere soggetti capaci ed eticamente validi.

In ambito più strettamente giuridico, principio di precauzione è divenuto in breve tempo uno dei pilastri del diritto ambientale europeo, ove è stato accolto dopo la sua affermazione nell'ordinamento internazionale. Le difficoltà maggiori riguardano i limiti e l'ambito di applicazione della logica precauzionale, come conseguenza delle sue differenti connotazioni: talvolta infatti, integra linee guida destinate ai legislatori internazionali e nazionali, altre volte, a determinate condizioni, diviene norma giuridica e ancora, assume il rango di principio generale direttamente applicabile agli operatori pubblici e ai cittadini  (cfr. art. 3 bis e ter d.lgs. 152/2006).

Da sempre tacciato di incertezza e genericità, il principio di precauzione non ha un'esatta ed unitaria definizione: la formula che meglio lo descrive è "better safe than sorry" che richiama regole di cautela e di salvaguardia da osservare in comportamenti che possono comportare rischi per l'ambiente, sul presupposto di una situazione di incertezza scientifica. Si tratta di casi in cui il rischio non è certo, perché la ricerca scientifica non è in grado di dimostrarlo in modo inconfutabile, tuttavia l'esperienza e le concrete circostanze inducono a ritenere l'esistenza di connessioni tra azioni e comportamenti umani sottoposti a vigilanza e danni ambientali.

Il settore elettivo in cui tale principio si è diffuso è quello dell'ambiente, dimostrando in poco tempo tendenze espansive notevoli, fino ad affermarsi nella maggior parte dei settori incidenti sulla tutela della salute e della sicurezza umana (alimentare, OGM, protezione da onde elettromagnetiche, prodotti pericolosi, prevenzione dei rischi connessi all'attività lavorativa, ecc.).

A livello internazionale, un primo riferimento al principio di precauzione si rinviene, sotto forma di raccomandazione, nella dichiarazione finale della Conferenza delle Nazioni Unite sull'ambiente di Stoccolma nel 1972, poi ancora nella Dichiarazione di Brema del 1984 resa nella Conferenza internazionale dei Ministri sulla Protezione del Mare del Nord, ove si è disposto che gli Stati interessati non dovessero "aspettare la prova certa degli eventi dannosi prima di agire". Il principio in questione è stato di seguito menzionato nel Protocollo di Montreal del 16.09.1987, con suggello ufficiale nel 1992, con l'accoglimento nel testo finale della Conferenza sull'Ambiente e lo Sviluppo di Rio de Janeiro, dove è stato espresso nei seguenti termini: "al fine di proteggere l'ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il metodo precauzionale. In caso di rischio di danno grave o irreversibile l'assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per rinviare l'adozione di misure adeguate od effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale".

Congiuntamente alla consacrazione internazionale, il legislatore europeo ha accolto il principio di precauzione nell'art. 130-R del Trattato di Maastricht (1992). La norma è poi confluita nell'art. 174 del Trattato CE, che recita: "la politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell'azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria della fonte, dei danni causati all'ambiente, e sul principio "chi inquina paga". Tale previsione, recepita oggi nell'art. 191 del Trattato sul funzionamento dell'UE (Trattato di Lisbona 2008/C 115/01), ha consentito al principio di precauzione di entrare a far parte degli ordinamenti interni degli Stati dell'Unione. Da non confondere prevenzione e precauzione: la prima si riferisce alla necessità di agire preventivamente nei confronti di un rischio conosciuto e scientificamente dimostrabile, la seconda ha una funzione molto più cautelativa, poiché esige un intervento in materia ambientale per evitare un rischio che - dai dati scientifici e tecnici disponibili - risulta essere solo possibile, non ancora dimostrato. 

L'ordinamento europeo ne ha offerto una prima definizione nel 2002, allorquando il reg. n. 178 sulla legislazione alimentare, ha istituito la relativa Autorità europea e fissato procedure nel campo della sicurezza alimentare, disponendo che "qualora, in circostanze specifiche, a seguito di una valutazione delle informazioni disponibili, venga individuata la possibilità di effetti dannosi per la salute, ma permanga una situazione di incertezza sul piano scientifico, possono essere adottate le misure provvisorie di gestione del rischio necessarie per garantire il livello elevato di tutela della salute che la Comunità persegue, in attesa di ulteriori informazioni scientifiche per una valutazione più esauriente del rischio". La norma è integrata con la subordinazione del metodo precauzionale alla presenza dei requisiti di proporzionalità, necessità, realizzabilità tecnica ed economica, obbligo di riesame entro un periodo ragionevole di tempo. Tali criteri rispecchiano il contenuto della Comunicazione della Commissione europea del 02.02.2000, emanata in risposta ad una Risoluzione del Consiglio del 13.04.1999, artefice dell'estensione del principio a tutti i settori della sicurezza.

La Commissione nell'atto in questione riconosce portata generale all'azione precauzionale e ne stabisce i criteri: il principio de quo può essere invocato quando un fenomeno, un prodotto o un processo comporta effetti potenzialmente pericolosi, individuati tramite una valutazione scientifica e obiettiva, ove però non risulti possibile determinare il rischio con sufficiente certezza. Il ricorso al principio di precauzione si collega al quadro generale del cd. risk assessment, tanto da essere ancorato ai cinque elementi delimitanti la gestione del rischio: 1) la proporzionalità tra le misure prese e il livello di protezione ricercato; 2) la non discriminazione nell'applicazione delle misure; 3) la coerenza delle misure con quelle già prese in situazioni analoghe o che fanno uso di approcci analoghi; 4) l'esame dei vantaggi e degli oneri risultanti dall'azione o dall'assenza di azione; 5) il riesame delle misure alla luce dell'evoluzione scientifica.

In base alle linee guida della Commissione Europea, riprese più approfonditamente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, tre sono le condizioni che giustificano l'impiego del principio precauzionale:

a) l'identificazione degli effetti potenzialmente negativi;

b) la valutazione dei dati scientifici disponibili;

c) l'ampiezza dell'incertezza scientifica;

Non è mancato chi ha messo in evidenza le criticità connesse all'estensione indiscriminata dell'approccio precauzionale a tutte le aree di rischio, ritenendo che la conseguenza diretta di ciò sia l'affermarsi di un generale dovere di astensione fino alla paralisi dell'operatore (parere del Comitato Economico e Sociale 2000/C268/0436).

Gli arresti della Corte di Giustizia UE hanno contribuito via via a dilatare la portata della logica precauzionale per legislatori e giudici, non senza difficoltà a procedere al suo bilanciamento con il principio di proporzionalità (art. 5 TFUE) e con la tutela dell'iniziativa economica privata, che spesso sono i suoi oppositori.

Dal piano sovranazionale, il principio di precauzione è entrato a far parte - in fase discendente - dell'ordinamento italiano, atteso il richiamo fatto dall'art. 117 CO. 1-3 della Costituzione "agli altri vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e agli obblighi internazionali".

Prima ancora di essere inserito nel suo ambito elettivo, il principio de quo è apparso nella Lg. 22.02.2001, n. 36, in tema di inquinamento elettromagnetico e nel d.lgs. 21.05.2004, n. 172, in tema di sicurezza generale dei prodotti, confluito poi nella Parte IV, Titolo I, d.lgs. 6.09.2005, n. 206 cd. Codice del Consumo. In materia più strettamente ambientale l'art. 2, Lg. 15.12.2004, n. 308, contenente la "Delega al governo per il riordino, il coordinamento e l'integrazione della legislazione in materia ambientale", ha previsto fra i principi e i criteri direttivi di settore, l'obbligo di rispettare i "principi comunitari di prevenzione, di precauzione, di correzione e riduzione degli inquinamenti e dei danni ambientali e del principio "chi inquina paga". Di conseguenza il d.lgs. 03.04.2006 n. 152 − attuativo della citata legge delega, recante «Norme in materia ambientale» − ha richiamato espressamente e in più punti il principio di precauzione, dapprima con riferimento alla tematica del danno ambientale, poi in relazione a quella dei rifiuti, infine nell'ottica cautelativa che gli è più consona, come criterio di gestione del rischio di danni gravi all'ambiente e alla salute, in condizioni di incertezza scientifica su natura e tipo di danno, gestione che passa per procedure, autorizzazioni, limiti-soglia e prescrizioni, volti a minimizzare i rischi che la scienza ritiene al contempo seri, ma incerti.

Andando per ordine, la prima norma del d.lgs. 152/2006 dedicata al principio di precauzione è l'art. 301, che ha ripreso la formulazione dell'art. 174, par. 2, del Trattato CE (ora 191 TFUE) stabilendo che, nei casi di incertezza scientifica, ove sussistano pericoli anche solo potenziali per la salute umana e per l'ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione (co. 1). Ha posto quindi, a carico del Ministro dell'Ambiente, la facoltà di adottare in qualsiasi momento misure di prevenzione che siano: "a) proporzionali rispetto al livello di protezione che s'intende raggiungere; b) non discriminatori nella loro applicazione e coerenti con misure analoghe già adottate; c) basate sull'esame dei potenziali vantaggi ed oneri; d) aggiornabili alla luce di nuovi dati scientifici" (co. 4),così confermando le linee direttrici fissate dalla Commissione UE e dalla Corte di Giustizia.       L'art. 301 si rivolge in modo esplicito all'operatore - definito ex art. 302 co. 4 "qualsiasi persona, fisica o giuridica, pubblica o privata, che esercita o controlla un'attività professionale avente rilevanza ambientale" - che si imbatte nel potenziale pericolo, fissando a suo carico un'unica e fondamentale regola, il dovere di segnalazione tempestiva del rischio agli enti pubblici preposti. Tale disposizione si collega con l'art. 307, che prevede la necessità che gli enti preposti motivino adeguatamente le decisioni che impongono misure di precauzione e le comunichino senza indugio all'operatore interessato, con indicazioni dei mezzi di ricorso di cui si dispone e dei relativi termini.

Con il d.lgs. n. 4 del 16.01.2008, il legislatore nazionale ha riconosciuto l'importanza dell'approccio precauzionale nell'azione ambientale addirittura nell'incipit del Codice, introducendo gli artt. 3 bis e 3 ter del d.lgs. 152/2006, con i quali il principio in esame ha trovato espressa collocazione tra quelli fondamentali a cui deve conformarsi l'attività di qualsiasi soggetto - pubblico o privato - diretta alla protezione dell'ambiente.

Dapprima l'art. 3 bis dispone che i principi sulla produzione del diritto ambientale, previsti nella prima parte del TUA (tra cui quello precauzionale), integrano "regole generali della materia ambientale nell'adozione degli atti normativi, di indirizzo e di coordinamento e nell'emanazione dei provvedimenti di natura contingibile ed urgente", con espressa volontà della norma di avere quali interlocutori il legislatore e la P.A.

Invece, il successivo art. 3 ter sul "principio dell'azione ambientale" investe per la prima volta, quali ulteriori e diretti destinatari della cautela, le persone fisiche, sancendo in questi termini il loro coinvolgimento: "La tutela dell'ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante un'adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio «chi inquina paga»". A tal proposito, la giurisprudenza comunitaria e quella amministrativa hanno invocatoil modello di cd. governance ambientale, ossia un metodo di gestione dei beni ambientali non più ispirato al classico modello gerarchico, ma ad uno stile caratterizzato da un maggior grado di cooperazione e interazione tra poteri pubblici e attori non statuali "in chiave di progressiva democratizzazione dei processi decisionali e nell'ottica del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, co. 4 Cost., con la necessità di visione comune intorno ad un problema, con il coinvolgimento di tutti i soggetti interessati per raggiungere risultati migliori" (ex multis, in ambito europeo, Corte di Giustizia Europea- Grande Sezione, del 15.01.2013 in causa C-416/2010, in ambito nazionale cfr. TAR Puglia-Lecce, sez.I, n.1786 del 7 luglio 2009).  

L'art. 3-ter del d.lgs. n. 152/2006, nell'esigere che tutte le persone fisiche e giuridiche garantiscano la tutela dell'ambiente con azioni adeguate, informate anche al principio di precauzione, ha posto il problema della possibile attrazione di tale principio nella "conformazione della colpa", quale criterio soggettivo di imputazione "minimo" dei reati contravvenzionali in materia ambientale.

In realtà però, se il dovere di informativa attribuito all'operatore pubblico o privato dall'art. 301 nei confronti del Ministero dell'Ambiente e degli altri enti competenti, viene  interpretato come norma di precauzione specifica, si esclude che l'art. 3 ter possa imporre ai privati - spesso privi di adeguate competenze e di risorse tecniche ed economiche - una cd. precauzione generica, cioè un generico e generale dovere di adozione di comportamenti non previamente tipizzati che, in base ad una valutazione ex ante, appaiano necessari a sventare il rischio. Si ritiene dunque che la precauzione richiamata dall'art. 3-ter d.lgs. n. 152/2006 esprima un principio, non una regola, pretendendo un approccio genericamente cautelativo del privato di fronte al rischio, privo di una sanzione concreta, tantomeno di natura penale, né suscettibile di esprimere indici sintomatici di colpa in tale ambito.

Nella formulazione del d.lgs. 152/2006 - in forza del combinato disposto degli art. 3 ter e 5 - si osserva oltretutto la disinvoltura con cui il legislatore ha inserito il principio di precauzione nel settore "ambiente" in senso lato, richiamandone espressamente l'operatività in ambito paesaggistico e culturale ai sensi del d.lgs. 42/2004, nonchè in quello concernente la salvaguardia delle aree protette e degli ecosistemi naturali. Lo stesso principio è poi richiamato dall'art. 178 d.lgs. 152/2006, tra i cardini di sistema che presiedono alla disciplina della gestione dei rifiuti, da effettuarsi "conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell'utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nel rispetto dei principi dell'ordinamento nazionale e comunitario, con particolare riferimento al principio comunitario di responsabilità " (cfr. importanti questioni applicative sul principio di precauzione in materia di rifiuti si rinvengono in Cass. Pen., Sez. III penale del 27.07.2017, n. 37460, che fa rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia su quesiti concernenti la normativa comunitaria e nazionale sulla classificazione dei rifiuti con voce a specchio, nonché in Cass. Pen., sez. III 17.11.2017, n. 52610, in merito alla combustione di rifiuti speciali in territori sensibili, ed al reato ex art. 256-bis d.lgs n. 152/2006, di cui è stata ribadita la natura di reato di pericolo, senza necessità di verifica del danno provocato all'ambiente).

Ciò detto sul fondamento normativo comunitario e interno del principio di precauzione, nonché sulla rilevanza dello stesso nel diritto ambientale europeo, occorre evidenziare come l'addebito di responsabilità penale appaia difficilmente compatibile con le peculiarità della logica precauzionale, alla luce dei principi che sopraintendono alla moderna concezione del reato: legalità, sufficiente determinatezza della fattispecie penale, offensività e colpevolezza.

Mentre, infatti, la responsabilità penale per colpa risponde a un modello di imputazione basato sull'evento e sulla necessaria realizzazione del rischio vietato in presenza di condotte negligenti, imprudenti, imperite dell'agente o per violazione di regole precauzionali definite, il principio di precauzione prende in esame anche dei pericoli lontani nel tempo e nello spazio, per cui vi è una bassa probabilità di verificazione, fino al semplice sospetto di un pericolo, con conseguente rischio di addebiti di natura oggettiva, nonché di un'eccessiva anticipazione, in ottica cautelativa, della soglia di rilevanza penale del fatto. 

Sono evidenti dunque le criticità esistenti tra il principio di precauzione e la responsabilità penale, poiché nella logica precauzionale il nesso tra condotta incriminata e tutela dei beni giuridici si dilata dal pericolo astratto - fondato su leggi scientifiche e già discusso in termini di compatibilità con il principio di necessaria lesività - ad un pericolo generico, che la scienza prevede come possibile, ma su cui non si è affermato un sapere provato e corroborato.

Il problematico ancoraggio al principio di offensività suggerisce dunque che la ratio del principio di precauzione sia piuttosto quella di essere un principio di natura programmatica, oppure che abbia il compito di guidare il legislatore alla costruzione di illeciti e sanzioni a caratterenonpenale; oppure che imponga obblighi precauzionali di segnalazione, di approfondimento scientifico, di collaborazione con gli enti interessati in capo alla P.A. ed agli operatori dotati di competenze differenziali rispetto all'agente modello.

Il principio di precauzione, dall'altro lato, assume rilievo in giurisprudenza, nel settore ambientale in senso lato, ove viene invocato dai Giudici di merito e di legittimità, nelle seguenti principali accezioni: a) in modo improprio, con funzione argomentativa di rafforzamento del giudizio di addebito all'imputato già espresso attraverso motivi e principi più pregnanti; b) con funzione di interpretazione estensiva di fattispecie penali (è il caso, ad esempio, della nozione di rifiuto che, secondo la normativa e la giurisprudenza comunitaria deve essere intesa in modo ampio in ragione dei principi di precauzione e prevenzione); c)  funzione di estensione dei criteri di imputazione dell'evento dannoso o pericoloso, a supporto ora del nesso di causalità, ora della colpa, con il rischio però di indebolire il caposaldo della necessaria predeterminazione della regola cautelare; d) come criterio selettivo tra ambito penale e amministrativo, con funzione delimitativa dell'intervento punitivo, a condizione che sussistano normative di settore caratterizzate dall'approccio precauzionale per l'incertezza scientifica che le caratterizza (es. superamento dei tassi soglia delineati dalla normativa amministrativa cautelare). Si tratta, secondo l'opinione prevalente, dell'impiego più coerente e appropriato del principio di precauzione, poiché presuppone che il legislatore lo abbia già considerato nella creazione di norme amministrative, come criterio di gestione del rischio, predisponendo dei parametri obiettivi ad esso ispirati, oltre i quali si sfocia in fattispecie di rilevanza penale.

Un settore particolarmente importante, strettamente connesso all'ambiente, in cui il principio di precauzione si è affermato con forza e determinazione, attiene all'applicazione della Direttiva habitat 92/43/CEE, alla tutela degli ecosistemi naturali ed alla procedura di valutazione di incidenza ambientale (VINCA).

In tale ambito la giurisprudenza comunitaria applica l'approccio precauzionale in modo spinto e rigoroso, ciò alla luce di scelte normative di settore effettuate a monte dal legislatore comunitario e permeate dalla medesima logica.

La direttiva 92/43/CEE del Consiglio del 21 maggio 1992 prevede che la valutazione di incidenza ambientale debba necessariamente precedere la realizzazione di piani, progetti o interventi di qualunque genere sui siti Natura 2000, costituiti da aree naturali o seminaturali protette, con habitat, flora e fauna selvatiche peculiari, a rischio estinzione - siti questi in costante aggiornamento - ritenuti meritevoli di tutela mediante l'adozione di misure di conservazione che mantengano in modo soddisfacente gli habitat e le specie che li caratterizzano. La rete "Natura 2000" comprende siti ecologici protetti, costituiti dalle zone di interesse comunitario (SIC), inizialmente proposti dalle Regioni e poi recepiti dalla Commissione, che al termine dell'iter istitutivo saranno designate zone speciale di conservazione (ZSC), e le zone di protezione speciale (ZPS), per le specie in estinzione e gli uccelli migratori, classificate dagli Stati membri ai sensi delle direttive 79/409/CEE e 2009/147/CE "uccelli" .

Orbene, la procedura di incidenza è permeata dai principi di prevenzione e di precauzione, tanto da trovare la sua ragion d'essere nell'art. 174 del Trattato (ora 191 TFUE) secondo cui gli Stati membri, allo scopo di conservare la biodiversità, hanno l'obbligo prioritario di salvaguardia, protezione e miglioramento della qualità dell'ambiente, nonché della conservazione degli habitat naturali, della flora e della fauna selvatiche.

            La procedura in questione, caratterizzata da elevata complessità amministrativa, si estrinseca in un giudizio di compatibilità da esercitarsi in una fase cronologicamente anteriore e collocata a monte del procedimento istruttorio diretto alla realizzazione di opere che incidono sui siti della rete Natura 2000; ciò al fine di garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o un progetto non direttamente connesso o necessario alla gestione del sito interessato, ma suscettibile di avere incidenze significative sullo stesso, sia autorizzato solo ove non pregiudicherà l'integrità del sito coinvolto o di siti ad esso adiacenti.

A tal fine l'art. 6, par. 3 della direttiva habitat, prevede varie fasi della  VINCA:

- la prima richiede che gli Stati membri effettuino una valutazione dell'incidenza "appropriata" di un piano o un progetto su un sito protetto Natura 2000 quando è probabile che questo pregiudichi significativamente il sito. La valutazione del rischio va effettuata alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche dell'area coinvolta. Tale fase è oggetto di un'attività doverosa, non residuando in capo all'amministrazione alcun margine di apprezzamento circa l'opportunità di esercitare o meno la funzione, né sul quando della valutazione;

- la seconda, interviene una volta effettuata l'opportuna valutazione e subordina l'autorizzazione dell'intervento alla condizione che lo stesso non pregiudichi l'integrità del sito interessato;

- la terza, attiene alla definizione delle misura compensative atte a bilanciare le incidenze previste, ove non esistano soluzioni alternative oppure se le ipotesi proposte presentino incidenza negativa, ma la realizzazione si rende necessaria per ragioni imperative di rilevante interesse pubblico;

Come evidenziato dalla stessa disposizione e dalle linee guida della Commissione in tema di VINCA, tali adempimenti sono preceduti da un preesame o screening, ossia da una verifica preliminare della possibile "incidenza significativa" dell'intervento sul sito Natura 2000. L'autorità competente raccoglie ogni informazione utile e necessaria al fine di valutare gli effetti ambientali dell'intervento rispetto all'area interessata, sia isolatamente, sia congiuntamente con altri progetti o piani. Qualora l'incidenza risulti significativa da tale preesame si passa alla valutazione di incidenza completa (prima fase), ove l'esito del preesame escluda effetti con incidenza significativa sul sito interessato, gli stadi successivi non sono necessari, potendo l'intervento essere autorizzato senza la valutazione.

Il profilo precauzionale della valutazione di incidenza ambientale è stato più volte e negli anni ribadito dalla Corte di Giustizia: dapprima, nella sentenza del 7.09.2004 nella causa C127/02, relativa al rilascio di licenze da parte del Segretario di Stato dei Paesi Bassi all'Organizzazione cooperativa dei produttori per la pesca di cuori eduli, in un'area ZPS per la salvaguardia degli uccelli selvatici, ove i giudici hanno evidenziato che "il principio di precauzione nell'ambito della VINCA risulta operativo anzitutto nella fase preliminare, nel senso che l'avvio del meccanismo di tutela dell'ambiente previsto dall'art. 6, par. 3 della direttiva habitat non presuppone la certezza che il piano o il progetto considerato pregiudichi significativamente il sito interessato, potendo risultare, invece, dalla semplice probabilità che un tale effetto si verifichi" ed ancora nella sentenza della seconda sezione C.d.G. del 10.01.2006, nella causa C-98/03 secondo cui "l'art. 6, par. 3 della direttiva 92/43, subordina l'obbligo di una valutazione opportuna dell'impatto di un piano o di un progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito, quale zona speciale di conservazione (ZSC), alla condizione che sussista una probabilità o un rischio che esso incida significativamente sul sito interessato. Un tale rischio esiste - sempre nell'ottica del principio di precauzione - quando non si può escludere, sulla base di elementi obiettivi, che il suddetto piano o progetto incida significativamente sul sito interessato". La pronuncia ha riguardato una procedura di infrazione avviata dalla Commissione UE nei confronti della Germania per una serie di attività contrarie alla salvaguardia di habitat naturali, tra cui l'omissione di valutazioni di incidenza su siti speciali di conservazione che avrebbero potuto essere pregiudicati da emissioni di vario tipo e dall'impiego di prodotti fitosanitari.

Anche la Commissione europea nel documento intitolato "La gestione dei siti della Rete Natura 2000. Guida all´interpretazione dell´art. 6 direttiva «Habitat»92/43/CEE" ha precisato che: "Le salvaguardie di cui all'articolo 6, paragrafi 3 e 4, sono attivate non da una certezza, ma da una probabilità di incidenze significative. In linea con il principio di precauzione non si può quindi accettare che la valutazione non sia effettuata facendo valere che le incidenze significative non sono certe", essendo proprio l'incertezza scientifica il presupposto dell'approccio precauzionale che la caratterizza.

Più di recente la Corte di Giustizia ha trattato la tematica della VINCA nell'importante caso C-258/11 (Sweetman dal nome del ricorrente), connesso al rilascio dell'autorizzazione da parte dell'AnBord al progetto di circonvallazione N6 della città di Galway, in Irlanda, strada che in parte avrebbe dovuto attraversare il sito di importanza comunitaria Lough Corrib (sent. III sez. 11.04.2013). A seguito di un ampliamento di superficie, il SIC ospitava un totale di quattordici habitat di quelli elencati nell'allegato I della direttiva "habitat" 92/43/CEE, sei dei quali erano prioritari, ivi compreso quello costituito da un pavimento di calcare carsico. Vi era la seria probabilità che la progettata circonvallazione potesse cagionare la perdita definitiva all'interno dell'area di circa 1,47 ettari di pavimento calcareo, già segnalata come possibile SIC in un elenco di siti trasmesso dall'Irlanda alla Commissione. Secondo la Suprema Corte irlandese - che ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia - anche se il sito non era stato formalmente classificato dalla Commissione come un SIC, le Autorità irlandesi erano tenute, in forza del diritto nazionale, a prestargli una protezione equivalente a quella conferita dall'art. 6 par. 2-4 della direttiva "habitat" 92/43/CEE.

La Corte di Giustizia si è espressa positivamente affermando che,ove a seguito di un'opportuna valutazione dell'incidenza di un intervento su un sito - effettuata sulla base dell'art. 6 par. 3 co. 1, della direttiva "habitat" - l'autorità nazionale competente concluda ritenendo che tale intervento comporterà la perdita duratura e irreversibile, totale o parziale, di un tipo di habitat naturale prioritario (per conservare il quale, il sito in questione è stato designato come SIC), tale piano o progetto si dovrà ritenere pregiudizievole dell'integrità del sito, con la conseguenza che le autorità nazionali competenti non potranno autorizzare interventi che rischiano di compromettere stabilmente le caratteristiche ecologiche dei siti che comprendono tipi di habitat naturali prioritari. In tal caso, il piano o progetto non potrà essere autorizzato ai sensi della citata disposizione, ma al più sulla base della norma eccezionale dell'art. 6, par. 4, purché ne vengano soddisfatte le condizioni: a) che il piano o il progetto debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, ivi compresi i motivi di natura sociale o economica; b) che siano state valutate soluzioni alternative, che non vi siano o che siano risultate impraticabili; c) che lo Stato membro adotti ogni misura compensativa necessaria per garantire che la coerenza globale dei siti Natura 2000 sia tutelata.

Con la stessa sentenza la Corte ha altresì dettato i requisiti di forma e sostanza della valutazione d'incidenza ambientale (cfr. in tal senso, anche sentenza del 24 novembre 2011, Commissione/Spagna), assegnando al giudice nazionale del caso concreto, il compito di verificarne i contenuti, al fine di accertarne la legittimità:

a) la VINCA non può presentare lacune;

b) deve contenere rilievi e conclusioni completi, precisi e definitivi atti a dissipare qualsiasi ragionevole dubbio scientifico in merito agli effetti dei lavori previsti sul sito protetto in questione. Ne consegue dunque che la Corte di Giustizia attribuisce al giudice nazionale un sindacato forte sui contenuti tecnico-discrezionali e sulle prescrizioni della VINCA, spettando solo a lui la verifica della loro completezza e idoneità, in vista dell'adeguata conservazione dell'ecosistema protetto, in un'ottica di anticipazione della soglia di tutela di tali aree.

Di recente la Corte di giustizia UE, Sez. VII, con sentenza del 12.04.2018 (causa C-323/17) ha apportato chiarimenti alla tematica della VINCA, tornando sul interpretazione dell'articolo 6 della direttiva 92/43/CEE, ispirata al principio di precauzione.

Il rinvio pregiudiziale ha riguardato la controversia riguardante lavori di posa in opera del cavo di un parco eolico alla rete elettrica, che ha contrapposto l'organizzazione non governativa per la tutela dell'ambiente People Over Wind e la società di proprietà dello Stato irlandese Coillte Teoranta, operante nel settore forestale. L'intervento presentava  rischi di probabili effetti negativi su due ZSC comprese nella rete Natura 2000, habitat dell'ostrica perlifera di acqua dolce, specie ad elevato rischio estinzione. Il giudice del rinvio ha chiesto alla C.d.G. "se l'articolo 6, par. 3, della direttiva «habitat» debba essere interpretato nel senso che, al fine di determinare se sia necessario o meno procedere successivamente a un'opportuna valutazione delle incidenze del progetto su un sito interessato, sia possibile, già nella fase del preesame, prendere in considerazione le misure intese a evitare o a ridurre gli effetti negativi di tale progetto su questo sito" cd. misure di protezione. Ciò con conseguente risparmio dei tempi e degli adempimenti legati ai vari passaggi che segnano la procedura di valutazione di incidenza ambientale. 

Ebbene, la Corte ha premesso che l'art. 6, par. 3 della direttiva collega l'obbligo di procedere alla valutazione a due presupposti cumulativi: a) l'intervento dev'essere non connesso o necessario alla gestione del sito; b) deve poter avere incidenze significative su quest'ultimo. Dunque la norma dev'essere interpretata nel senso che, al fine di determinare se sia necessario procedere all'opportuna valutazione delle incidenze di un intervento su un sito d'interesse, non occorre procedere, nella fase di studio preliminare, prendere in considerazione le misure di protezione da adottare per evitare o ridurre gli effetti negativi dell'intervento sul sito, poiché l'esame di simili accorgimenti nella fase di screening, rischia di compromettere l'effetto precauzionale utile della direttiva «habitat», svuotando di contenuti l'opportuna valutazione, da cui consegue un suo possibile aggiramento. A tale pronuncia si è conformata la più recente giurisprudenza amministrativa nazionale precisando che "condizione sufficiente per l'avvio della valutazione di incidenza è che l'iniziativa non sia direttamente connessa alla salvaguardia o al mantenimento dello stato di conservazione del sito. Tale requisito costituisce la condizione per avviare la prima fase del procedimento che passa attraverso lo screening dei dati e quindi, come previsto dal regolamento, tramite la redazione di uno studio di incidenza che è l'unica sede deputata a stabilire se il progetto da attivare abbia o non abbia quell'incidenza significativa che è richiesta per il rilascio della v.i.n.c.a.", così TAR Abruzzo (PE) Sez. I, 138 del 12.04.2018).

Orbene, la procedura della VINCA è stata recepita nel nostro ordinamento dall'art. 5 del D.P.R. 08.09.1997, n. 357 modificato dall'art. 6 D.P.R. 120/2003 - che l'ha estesa a tutti i piani e progetti, non solo a quelli assoggettati a VIA - e fa obbligo a tutti i proponenti di interventi o di iniziative che possano avere incidenze significative sui siti protetti, di presentare, ai fini della valutazione di incidenza, uno studio volto ad individuare e valutare i principali effetti che detti interventi possono avere in relazione ad essi, seguendo solo in caso di esito positivo, i vari passaggi dell'iterdescritto e delineato dalla direttiva habitat. L'omissione della procedura della VINCA non ha una sanzione specifica nel corpo del regolamento che ha recepito la direttiva - del resto gli ordinamenti nazionali non ammettono limitazioni di sovranità e ingerenze del diritto comunitario nella creazione di norme penali - tuttavia la pregnanza e rilevanza della disciplina ha trovato un immediato collegamento nella normativa edilizia ed urbanistica nazionale, ponendosi in un rapporto di autonomia, ma al contempo di pregiudizialità, rispetto alla legittimità del titolo abilitativo edilizio rilasciato, simile a quanto avviene in relazione all'autorizzazione paesaggistica.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa e di legittimità hanno univocamente ritenuto che, ai fini dell'applicazione della disciplina dell'art. 5 D.P.R. n. 357/1997, sia inconferente la conformità urbanistica dell'opera progettata, operando i due provvedimenti su piani distinti "oggetto della valutazione sono infatti i possibili effetti negativi dell'opera progettata sull'equilibrio dell'ecosistema protetto, non già il rispetto della disciplina edilizio-urbanistica delle aree ricadenti nel sito di interesse comunitario". Cfr. T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 23-03-2017, n. 101, T. s.r.l. c. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia in Ambiente e sviluppo, 2017, 6, 447).

Ciò che conta, nell'ottica precauzionale, è che la valutazione di incidenza ambientale sia effettivamente ed efficacemente esperita, prima del rilascio del titolo abilitativo e prima dell'inizio dell'opera.

Ebbene, dopo il recepimento della direttiva habitat con il regolamento n. 357/1997, la Suprema Corte si è più volte chiesta se realizzare interventi di trasformazione del territorio in aree che ricadono nei S.I.C., nelle Z.P.S. o nelle Z.S.C, individuate ai sensi delle citate direttive UE,omettendo del tutto o in assenza della positiva conclusione della procedura di valutazione di incidenza, integri fattispecie di rilevanza penale, con risalto in tale ambito al principio di precauzione.

La risposta al quesito si è avuta con alcune importanti pronunce della Corte di Cassazione che hanno dato coerente applicazione alla logica precauzionale, senza incorrere nel rischio del mero richiamo stilistico, né in quello dell'effetto espansivo incondizionato (i tre casi analizzati hanno riguardato rispettivamente: la conferma del sequestro preventivo di uno stabilimento balneare, realizzato in area S.I.C. nel Comune di Eboli, con  permesso di costruire non preceduto dalla valutazione di incidenza ambientale, ritenuta requisito di efficacia del titolo abilitativo cfr. Cass. Pen., sez. III, 24.02.2011 n. 9308; la realizzazione di interventi edilizi di nuova costruzione, in ampliamento di altra preesistente in assenza del titolo abilitativo edilizio, in area assoggettata a vincolo di  zona ZPS nella zona di Altamura cfr. Cass. Pen., sez. III, 24.01.2012, n. 7613; la conferma del sequestro preventivo di un fabbricato, da destinare a residenza agricola, realizzato con un permesso di costruire illegittimo in quanto emesso in presenza del vincolo SIC/ZPS istituito con legge regionale in area Agro di Massafra, con alta concentrazione di insediamenti rupestri, necropoli e siti archeologici, caratterizzati da fenomeni carsici e ricca di risorse naturalistiche cfr. Cass. Pen. sez. III, del 21 marzo 2013-26 febbraio 2013 n. 13037). La mancata rilevazione del vincolo ambientale, attraverso l'omesso esperimento della VINCA, ha determinato e determina secondo l'orientamento accolto in tutte e tre le pronunce, l'illegittimità del titolo abilitativo edilizio per omessa acquisizione della valutazione di incidenza del progetto sull'area, prescritta come necessaria dal DPR 8 settembre 1997 n. 357.

Secondo la Suprema Corte, infatti l'art. 5 co. 8 del D.P.R. 08.09.1997 n. 357, stabilisce, in relazione agli interventi da eseguirsi nelle zone individuate come siti di interesse comunitario, che "l'autorità competente al rilascio dell'approvazione definitiva del piano o dell'intervento acquisisce preventivamente la valutazione di incidenza, eventualmente individuando modalità di consultazione del pubblico interessato dalla realizzazione degli stessi", ciò significa che la valutazione d'incidenza deve necessariamente precedere il rilascio del titolo abilitativo edilizio, rispondendo allo scopo di analizzare e valutare gli effetti di una particolare attività all'interno dei siti d'importanza comunitaria, individuando eventuali misure per contenerne l'impatto e per favorire la conservazione dell'ambiente, aspetti peculiari che il permesso a costruire non considera. Si tratta, quindi, di un procedimento preventivo il cui scopo è quello di assicurare un adeguato equilibrio tra la conservazione del sito e l'uso sostenibile del territorio, in ossequio ai principi di precauzione e prevenzione dell'azione ambientale. Da qui, dunque, la necessità della previa valutazione di incidenza che, in difetto, rende configurabile la violazione edilizia di cui all'art. 44 lett. b) DPR 380/2001. La Suprema Corte esclude quindi, per la particolare natura del procedimento, la possibilità che la valutazione di incidenza possa essere rilasciata ex post, poiché un siffatto procedere da parte della P.A. vanificherebbe lo scopo della procedura di valutazione come delineata dal legislatore e dalla giurisprudenza comunitaria, con lo scopo  di bilanciare le esigenze di conservazione degli habitat naturali, della flora e della fauna selvatiche con quelle di sviluppo del territorio.

Sempre nella materia ambientale, la Suprema Corte ha avuto modo di escludere, in un differente caso, che la violazione del principio di precauzione nell'ambito dell'attività amministrativa configuri in automatico la fattispecie di reato dell'art. 328 c.p.

Il caso specifico ha riguardato un pubblico amministratore che, in concorso con i colleghi di giunta comunale, aveva omesso di ostacolare - seppur in presenza di una situazione di varie segnalazioni e di "urgenza" che imponeva l'adozione immediata di atti del proprio ufficio - il rilascio da parte dell'Autorità portuale di più concessioni per l'installazione di strutture ricettive balneari sull'arenile di Coroglio - Bagnoli (NA), dichiarato "sito di bonifica di interesse nazionale" (D.M. 468/2001), omettendo altresì di adottare ordinanze atte a limitare la balneazione e l'utilizzo delle spiagge nel comprensorio.  

Ebbene, la Corte d'appello, argomentando sulla rilevanza e l'incisività dell'ottica precauzionale, aveva riqualificato l'originaria imputazione di abuso d'ufficio, nel reato dell'art. 328 c.p., ritenendo che gli interventi preclusivi fossero doverosi da parte dell'imputato che si trovava ad operare in condizioni di urgenza sostanziale di cui aveva consapevolezza.

La Corte di Cassazione ha arginato anche in tale ambito la logica precauzionale estensiva, evidenziando che il rifiuto penalmente rilevante richiede anzitutto che il soggetto sia competente al rilascio del provvedimento in materia ambientale (nel caso in esame la giunta comunale emetteva il parere, ma la concessione era rilasciata dall'Autorità portuale), poi che si trovi materialmente nelle condizioni di compiere l'atto (da lui concretamente esigibile) che deve essere compiuto senza ritardo, non ricorre invece se l'agente ha omesso il provvedimento e questo avrebbe potuto essere compiuto in base a una complessiva valutazione dell'azione amministrativa condotta alla luce delle best practices del settore o del principio di precauzione nei termini sopra esposti.

La Cassazione ha quindi concluso per la non esigibilità di una diversa condotta da parte dell'imputato, ritenendo che "Ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti di ufficio (art. 328, co. 1 c.p.), non rileva il principio di precauzione ambientale di cui all'art. 191 del Trattato consolidato sull'Unione europea e sul relativo funzionamento (2008/C 115/01), in quanto esso non stabilisce obblighi rispetto ai quali può assumere rilievo l'omissione dell'attodoveroso da compiere, ma si limita a consentire l'adozione di misure di prevenzione rispetto a rischi che si intendono evitare" (Cass. Pen.,  Sez. VI,n. 3799/2017 ud. 01/12/2016, dep. 25/01/2017, Rv. 269527 rel. Villoni).

La Suprema Corte ha dunque ritenuto che, in presenza delle condizioni tipiche del principio di precauzione, le Autorità a cui compete la gestione del rischio possano decidere di agire o meno, in funzione del livello del pericolo esistente e, se questo è alto, possano ricorrere a varie misure, quali l'adozione di atti giuridici proporzionati, il finanziamento di programmi di ricerca, l'adozione di misure di informazione nei confronti del pubblico, rimanendo, nella maggior parte dei casi a carico dei consumatori e delle associazioni che li rappresentano, l'onere di provare l'esistenza del rischio o del pericolo. È dunque possibile, seppur chiaramente limitata, l'interazione di condotte precauzionalmente carenti dei pubblici amministratori con vicende di rilievo penale, senza tuttavia poter ipotizzare nel caso specifico il reato di omissione di atti d'ufficio. Trattasi infatti di situazioni limite da valutare in rapporto al principio di buon andamento della P.A. e che si risolvono in genere con l'individuazione dei parametri valutativi dell'esigibilità della condotta, al più integrando il reato di abuso d'ufficio (art. 323 cod. pen.) ove il soggetto pubblico ometta di rilevare le condizioni che giustificano l'adozione delle misure derivanti dall'applicazione del principio di precauzione. È da escludere, invece, la rilevanza del principio di precauzione quando, come nel delitto di cui all'art. 328 c.p., il rapporto di causalità della condotta necessitata è dì tipo cogente (omissione dell'atto doveroso), tendendo la logica precauzionale non all'imposizione di obblighi, ma all'adozione di misure anticipatorie rispetto a rischi da evitare o ad eventi dannosi da scongiurare.

Patrizia Mattei

Bibliografia essenziale:

CASTRONUOVO D., Principio di precauzione e diritto penale. Paradigmi dell'incertezza nella struttura del reato, Roma, Aracne, 2012.

CASTRONUOVO D., Principio di precauzione e beni legati alla sicurezza, in www.penalecontemporaneo.it

RUGA RIVA C., Principio di precauzione e diritto penale. Genesi e contenuto della colpa in contesti di incertezza scientifica, in AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. DOLCINI- C.E. PALIERO, vol II, Milano, 2006, p. 1473

SALVEMME I. "Il ruolo del principio di precauzione nel "nuovo" diritto penale dell'ambiente" ne "Il nuovo diritto penale ambientale" 2016;