News

La particolare tenuità del fatto: natura giuridica e ambito operativo

Approfondimento 

SOMMARIO: 1. Introduzione: offensività e particolare tenuità; 2. L'art. 131 bis c.p.; 2.1. Particolare tenuità e recidiva; 2.2. Particolare tenuità e reato continuato; 2.3. Gli altri requisiti di operatività dell'art. 131 bis c.p.; 3. La natura dell'art. 131bisc.p.; 4. Le principali questioni giurisprudenziali sull'art. 131bisc.p.; 4.1. Il regime successorio; 4.2. Particolare tenuità ed estinzione del reato; 4.3. Abitualità e concorso formale di reati; 4.4. La legittimità costituzionale del limite edittale quinquennale; 4.5. Particolare tenuità e soglie di punibilità; 4.6. Non doversi procedere per particolare tenuità del fatto: il ruolo della persona offesa.

 

1. Introduzione: offensività e particolare tenuità

     Il legislatore del Codice penale, già nel 1930, mediante la previsione di cui all'art. 49 c.p., ha escluso la punibilità dei fatti che, pur corrispondendo ad una fattispecie penale astratta, non presentino in concreto alcuna idoneità lesiva del bene giuridico protetto.

Nessuna norma prendeva invece in considerazione i casi in cui la condotta del reo risultasse offensiva e tuttavia l'offesa arrecata al bene giuridico tutelato fosse di particolare tenuità.

Occorre fin da subito precisare, al riguardo, che l'inoffensività e la particolare tenuità del fatto sono concetti non sovrapponibili, dal momento che la carenza di offensività esclude, ai sensi dell'art. 49 c.p., la punibilità della condotta per assenza di una lesione o dell'esposizione al pericolo del bene tutelato, e ha portata generale e illimitata. Diversamente, come si avrà modo di osservare, alle ipotesi di particolare tenuità non sempre consegue l'impunità del reo, dal momento che la condotta da quest'ultimo realizzata risulta offensiva del bene giuridico protetto, sebbene in misura tenue; inoltre, solo nei casi espressamente previsti dalla legge e in presenza di stringenti requisiti il reo potrà andare esente da pena, per ragioni di opportunità e legate a logiche di deflazione processuale e carceraria.

Deve altresì evidenziarsi che la punizione di un fatto che, in astratto, non appaia idoneo a ledere o esporre a pericolo il bene giuridico tutelato costituisce una violazione del principio di offensività, sindacabile da parte della Corte Costituzionale; l'irrogazione di una pena a fronte di un comportamento offensivo, sebbene in forma tenue, costituisce invece espressione della discrezionalità del legislatore, soggetta ai soli limiti generali della ragionevolezza e della non arbitrarietà - cui fa da corollario la proporzionalità tra offesa e sanzione.

In presenza di ipotesi di particolare tenuità, pertanto, il legislatore non è tenuto ad escludere la punibilità ma può modulare discrezionalmente la risposta penale, limitandosi anche solo ad attenuare la risposta punitiva o a non prevedere alcuna conseguenza normativa, lasciando al giudice penale la determinazione della sanzione più adeguata tra quelle rientranti nella cornice edittale della pena.

Le disposizioni che disciplinano casi di particolare tenuità del fatto o delle sue conseguenze dannose sono diverse e sono contenute tanto nella disciplina codicistica, quanto nella legislazione di settore.

In alcune ipotesi il legislatore riconduce alla particolare tenuità del fatto un effetto di mera attenuazione della sanzione penale, in considerazione del carattere comunque offensivo della condotta del reo; in altre ipotesi, invece, è prevista, a determinate condizioni, la non punibilità del fatto.

Con decreto legislativo n. 28 del 2015, il legislatore ha inoltre introdotto l'art. 131bisnella parte generale del codice penale, che, a differenza delle disposizioni codicistiche previgenti, assegna rilevanza alla particolare tenuità del fatto, in via generale, e non con riferimento a singole fattispecie criminose.

Prima di procedere infatti all'esame della nuova disciplina, occorre tuttavia prendere le mosse dalla normativa previgente, cui il legislatore del 2015 si è ispirato nell'introdurre l'art. 131 bis c.p.

     Il riferimento alla tenuità del fatto o del danno che ne sia derivato è infatti riscontrabile sia nella parte generale, sia nella parte speciale del Codice; prima dell'introduzione dell'art. 131 bis c.p., tuttavia, il legislatore ha previsto in tali ipotesi esclusivamente una diminuzione di pena.

In tal senso, l'art. 62 c.p., nel disciplinare le circostanze attenuanti comuni, al n. 4 del comma primo, prende in considerazione delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio; con riferimento a tali ipotesi, la disposizione in esame prevede una circostanza attenuante nei casi in cui sia stato cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità; è inoltre previsto che nei delitti determinati da motivi di lucro, la circostanza attenuante in esame operi quando il reo abbia agito per conseguire o abbia conseguito un lucro di speciale tenuità, richiedendo tuttavia che anche l'evento dannoso o pericoloso risulti di speciale tenuità.

Pertanto, sia in caso di delitti che offendono il patrimonio, sia in caso di delitti determinati da uno scopo di lucro, la speciale tenuità - da intendersi quale sinonimo di particolare tenuità - del danno patrimoniale cagionato o, nel secondo caso, dell'offesa e del lucro - conseguito o sperato - consente di ridurre di un terzo la pena da irrogare al reo, per effetto della più lieve offesa arrecata al bene giuridico tutelato.

L'art. 62 c.p., prima dell'introduzione del già menzionato art. 131bisc.p., costituiva l'unica disposizione di parte generale del codice che prendesse espressamente in considerazione l'intensità dell'offesa, in termini di circostanza attenuante del reato.

Alla disposizione generale appena esaminata si aggiungono tuttavia una serie di norme di parte speciale che, con riferimento a singoli delitti o a categorie di delitti, assegnano allo stesso modo efficacia attenuante alla particolare tenuità del fatto o delle conseguenze dannose che ne siano derivate.

Rileva in tal senso l'art. 311 c.p., che prevede, per tutti i delitti contro lo Stato, di cui al Titolo I del Libro secondo del codice penale, la diminuzione delle pene previste per legge, "quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità". In questo caso il legislatore fonda la circostanza attenuante sull'entità lieve del fatto, da intendersi come condotta criminosa, individuando una serie di indici per accertarla: tra questi viene espressamente indicata la "particolare tenuità " del danno o del pericolo che ne siano derivati.

Del pari, l'art. 323 bis c.p., nel disciplinare una circostanza attenuante per alcuni dei delitti contro la pubblica amministrazione, riferisce invece il carattere di particolare tenuità esclusivamente al fatto commesso dal reo e non alle sue conseguenze offensive. In tal caso, dunque, il giudice penale non dovrà incentrare la propria attenzione esclusivamente sull'offesa al buon andamento e all'immagine della Pubblica Amministrazione, ma valutare la rilevanza della condotta criminosa nel suo complesso, riducendo la pena nel caso in cui questa risulti di particolare tenuità. Anche se non espressamente richiamati, come invece nell'articolo precedentemente esaminato, può ritenersi che rilevino a tal fine gli indici della natura, specie, mezzi, modalità o circostanze dell'azione, ivi compresa, anche in questo caso, la particolare tenuità del danno o del pericolo che ne sia derivato.

La correttezza del ricorso agli indici sopra menzionati è confermata da una recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 68 del 2012, in cui, pur con riferimento alla diversa fattispecie penale del sequestro di persona a scopo di estorsione, il giudice delle leggi ha dichiarato incostituzionale l'art. 630 c.p., "nella parte in cui non prevede che la pena da esso comminata è diminuita quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità ". La Corte ha pertanto fatto riferimento ai medesimi indici indicati dall'art. 311 c.p. - espressamente richiamato dal giudicea quonell'ordinanza di rimessione - per determinare quando il fatto possa ritenersi di lieve entità.

Tanto consente di ritenere implicitamente richiamate tali circostanze anche nel caso di particolare tenuità del fatto, previsto dall'art. 648, comma secondo, c.p., con riferimento al delitto di ricettazione.

     La particolare tenuità del fatto o delle sue conseguenze dannose o pericolose è stata presa in considerazione anche nella normativa di settore, assumendo rilevanza sia in relazione alla determinazione della pena, sia con riferimento alla punibilità del reato.

Un esempio della prima categoria di norme, che elevano l'entità del fatto a presupposto di un più mite trattamento sanzionatorio, è rappresentato dall'art. 73, comma quinto, del Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, n. 309 del 1990; la disposizione richiamata, infatti, nel testo vigente[1], prevede la punizione con pene più miti per i fatti previsti dall'art. 73 del Testo Unico, quando risultino di lieve entità "per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze".

Del pari, in materia di protezione del diritto d'autore, disciplinata dalla legge n. 633 del 1941, il comma terzo dell'art. 171  ter della citata legge prevede che "La pena è diminuita se il fatto è di particolare tenuità ", con riferimento alle condotte delittuose che la disposizione punisce ai commi precedenti, tra cui i casi di riproduzione, duplicazione o diffusione di opere cinematografiche, letterarie, o scientifiche.

Diversa invece la disciplina dettata dalle disposizioni che regolano il processo penale minorile e il processo penale davanti al giudice di pace, in cui la particolare tenuità del fatto non assume rilevanza ai fini della determinazione della pena - come invece nelle norme codicistiche e speciali sopra esaminate - ma consente al giudice di non pervenire ad una sentenza di condanna nei confronti dell'imputato.

L'art. 27 del decreto del Presidente della Repubblica, n. 448 del 1988, che disciplina il processo minorile, prende infatti espressamente in considerazione la tenuità del fatto, consentendo al giudice, in presenza di ulteriori presupposti, di emettere una "Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto".

Il comma primo dell'art. 27 cit. prevede infatti che il Pubblico Ministero possa, durante le indagini preliminari, chiedere al giudice di pronunciare detta sentenza di non luogo a procedere, in presenza di tre condizioni, la prima delle quali consiste proprio nella tenuità del fatto; in assenza di un'individuazione espressa dei criteri per valutare la tenuità della condotta del reo, devono ritenersi applicabili i criteri relativi alle modalità della condotta, alle condizioni di tempo e di luogo in cui il fatto è stato commesso, nonché alle conseguenze che ne siano derivate; l'art. 27 richiede inoltre che il comportamento sia occasionale e alla sussistenza di un effetto pregiudizievole sulle esigenze educative del minore dell'ulteriore corso del procedimento.

La sentenza di non luogo a procedere può inoltre essere pronunciata d'ufficio dal giudice, in presenza delle condizioni sopra menzionate, in sede di udienza preliminare, nel giudizio direttissimo e nel giudizio immediato.

Si tratta pertanto di una disciplina di carattere strettamente processuale, che consente di definire con una sentenza in rito il procedimento penale a carico del minore, quando occorra salvaguardare - a fronte di fatti occasionali e di lieve entità - le esigenze educative dello stesso. In questo caso, dunque, la lieve entità del fatto, di cui non è chiesto il carattere particolare o speciale, trattandosi di procedimenti penali a carico di minori, consente dunque di escludere l'irrogazione della pena.

Allo stesso risultato consente di pervenire anche la disciplina del procedimento penale davanti al giudice di pace, dettata dal decreto legislativo n. 274 del 2000. Ai sensi del comma secondo dell'art. 34 del citato decreto, infatti, il giudice di pace, nel corso delle indagini preliminari, dichiara su richiesta del Pubblico Ministero e con decreto di archiviazione, di non doversi procedere nei casi di particolare tenuità del fatto, a meno che non risulti un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Qualora invece sia stata esercitata l'azione penale, la particolare tenuità del fatto potrà essere dichiarata con sentenza, disponendo di non doversi procedere, purché l'imputato o la persona offesa non si oppongano.

La definizione di particolare tenuità del fatto è, in questo caso, dettata dal comma primo dell'art. 34 cit., ai sensi del quale "Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all'interesse tutelato, l'esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l'esercizio dell'azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l'ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato".

Dalla definizione normativa di particolare tenuità emergono i profili di rilevanza dell'offesa arrecata al bene tutelato, essendo richiesta l'esiguità del danno o del pericolo derivati dalla condotta del reo. Rilevano inoltre il grado di colpevolezza e l'occasionalità della condotta, nonché i riflessi del procedimento penale sulle esigenze personali del reo.

Anche in questo caso, la disciplina dettata in relazione alla particolare tenuità del fatto commesso dal reo presenta carattere processuale, come dimostra la natura del provvedimento con cui il giudice definisce il procedimento, dichiarando il non doversi procedere nei confronti dell'imputato per la particolare tenuità del fatto.

Come si è avuto modo di osservare, dunque, in entrambi i processi, minorile e davanti al giudice di pace, caratterizzati da una pregnante funzione di risocializzare l'imputato - in ragione della sua minore età ovvero della natura bagatellare dei reati commessi - il legislatore assegna rilevanza all'entità lesiva del fatto commesso, contemperando le istanze di punizione con gli effetti del processo penale sulla sfera personale del reo. Quando dunque la scarsa rilevanza e offensività del fatto commesso non giustifichi gli effetti negativi che il procedimento penale riverbera sul reo, lo Stato rinuncia a perseguire penalmente il fatto di particolare tenuità; quest'ultimo, tuttavia, deve risultare solo occasionale, non potendo il reo altrimenti usufruire di tali strumenti processuali di favore.

2. L'art. 131 bis c.p.

Rispetto alla disciplina del processo minorile e del processo davanti al giudice di pace, il legislatore del 2015, con il decreto legislativo n. 28, ha invece introdotto una disciplina di natura sostanziale che, in presenza di determinati presupposti, esclude a monte la punibilità delle condotte caratterizzate da particolare tenuità.

La disposizione introdotta nel 2015 prevede infatti che "Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale".

A differenza delle disposizioni, codicistiche e di leggi speciali, esaminate nel paragrafo precedente, l'art. 131bisc.p., nonostante la rubrica "esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto", riferisce espressamente il requisito di particolare tenuità all'offesa e non al fatto costituente reato.

L'ambito operativo della disposizione in esame è limitato in ragione del trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore, escludendo la possibilità di applicare la norma con riferimento ai reati puniti con pena detentiva superiore nel massimo ai cinque anni.

Il legislatore del 2015, al comma primo dell'art. 131 bis c.p., ha espressamente assegnato rilevanza alle modalità della condotta e all'esiguità del danno o del pericolo che ne siano derivati. A tali criteri utili per determinare la particolare tenuità dell'offesa si aggiungono, inoltre, le indicazioni contenute nel comma secondo della disposizione, ai sensi del quale "L'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona".

Si tratta di circostanze che, in negativo, escludono la particolare tenuità dell'offesa, legate in parte alle modalità della condotta, nonché alla gravità intrinseca delle conseguenze del reato, come in caso di morte o di lesioni gravissime della persona offesa.

Con riferimento alle modalità della condotta ostative rispetto al riconoscimento della particolare tenuità dell'offesa, occorre evidenziare la corrispondenza sostanziale che la disciplina del secondo comma presenta con alcune delle circostanze aggravanti comuni, previste dall'art. 61 c.p.; in particolare, l'avere agito per motivi abietti o futili rileva infatti ai sensi del n. 1 dell'art. 61, comma primo, c.p., quale circostanza aggravante del reato; inoltre, l'aver adoperato sevizie o agito con crudeltà integra la circostanza aggravante di cui al n. 4 della citata disposizione, con la precisazione che l'art. 131bis, comma secondo, c.p. assegna rilevanza anche alla crudeltà nei confronti di animali. Infine, l'aver profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età, evoca il disposto del n. 5 dell'art. 61 c.p., che prevede un aumento della pena quando il reo abbia "profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all'età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa".

Può dunque ritenersi che, nonostante il legislatore non abbia operato un espresso rinvio alla disciplina dell'art. 61 c.p., in presenza delle summenzionate circostanze aggravanti, non potrà trovare applicazione il disposto dell'art. 131 bis c.p.

Il comma primo della disposizione in esame richiede altresì che il comportamento del reo risulti non abituale, dettando al comma terzo una definizione normativa di comportamento abituale, con riferimento ai casi in cui "l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate".

Il requisito di non abitualità del comportamento è quindi precluso in presenza di due situazioni: la prima riguarda la persona del reo, impedendo di escluderne la punibilità per particolare tenuità del fatto quando questi sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza (ai sensi degli artt. 102 ss. c.p.) ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se alcuni di questi presentino carattere di particolare tenuità. Occorre al riguardo precisare che, ai sensi dell'art. 101 c.p., "Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti caratteri fondamentali comuni". Anche in questo caso, nonostante l'assenza di un espresso richiamo, occorre coordinare la nuova disposizione con la pregressa disciplina codicistica.

 

2.1. Particolare tenuità e recidiva

La prima parte del comma terzo consente di rispondere al quesito pratico che si è posto nella giurisprudenza di merito, riguardo la compatibilità dell'istituto con la contestata recidiva del reo. Occorre, a tal proposito, dare atto dell'assenza di alcun riferimento alla recidiva tra i limiti di cui al comma terzo, che, come anticipato, prende invece in considerazione le figure tipiche del delinquente abituale, professionale o per tendenza. Ne deriva che il legislatore non ha inteso assegnare carattere ostativo alla contestata recidiva, fatta tuttavia eccezione per quella particolare forma di recidiva, di cui al comma secondo dell'art. 99 c.p., c.d. specifica: si tratta delle ipotesi in cui il reo sia processato per un reato della stessa indole - nei termini sopra precisati - di quello o quelli per cui abbia già subito una condanna definitiva.

Ebbene, il sopra esaminato riferimento all'aver "commesso più reati della stessa indole", consente di limitare a tale forma di recidiva l'effetto preclusivo della non punibilità per particolare tenuità del fatto, ammettendo, a contrario, la piena operatività dell'istituto in tutti gli altri casi, ivi compresa la recidiva reiterata.

Del pari, può ritenersi che, il riferimento alla commissione di "più reati" della stessa indole, consente di ritenere che la sussistenza di un unico precedente, sebbene analogo a quello per cui si procede, possa non risultare ostativo all'applicazione dell'art. 131 bis, mediante un'interpretazione favorevole al reo della disposizione, tale da richiedere almeno due precedenti della stessa indole per escluderne l'operatività.

 

2.2. Particolare tenuità e reato continuato

Nell'esplicitare la nozione di abitualità del comportamento, la seconda parte del comma terzo dell'art. 131 bis c.p. fa riferimento al "caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate". Occorre pertanto definire il contenuto di tali categorie di condotte, ostative alla non punibilità del fatto per particolare tenuità.

In primo luogo, si è posto il problema di stabilire se si tratti di caratteristiche della condotta cumulative o alternative: da un lato, si è osservato che, se si dovesse richiedere che la condotta presenti cumulativamente tutti e tre i menzionati caratteri per poter qualificare il comportamento abituale, il contestuale riferimento all'abitualità e alla reiterazione risulterebbe superfluo, in quanto la prima presuppone la seconda.

Nel contempo, tuttavia, si è rilevato che, prendendo in considerazione in maniera autonoma e distinta le tre categorie di condotte, la disposizione del comma terzo dell'art. 131 bis c.p. finirebbe per definire abituale il comportamento del reo "nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte[…]abituali", rendendo la norma priva di innovatività.

Si è pertanto sostenuto che il legislatore abbia inteso escludere dall'ambito di operatività dell'art. 131bisc.p. i c.d. reati abituali che richiedono la ripetizione nel tempo di condotte idonee e indirizzate a offendere il bene giuridico protetto: in questi casi, infatti, il reato ha ad oggetto, per definizione, condotte plurime, abituali e reiterate.

Il descritto orientamento, per vero minoritario, ha inoltre osservato che, considerando distintamente le tre tipologie di condotte, oltre alle difficoltà nell'attribuire un significato all'aggettivo "reiterate", si finirebbe per escludere la possibilità di invocare l'art. 131bisc.p. nei casi di reato continuato di particolare tenuità.

Occorre dunque prendere in esame entrambe le obiezioni.

Riguardo alle condotte reiterate, la dottrina che propende per una lettura congiunta dell'ultima parte del comma terzo dell'art. 131 bis c.p., ha osservato che l'unico significato attribuibile all'aggettivo in questione sarebbe quello di ripetute nel tempo, che richiama la non occasionalità dell'episodio, cui già il legislatore ha fatto riferimento nella disciplina del processo minorile e del processo davanti al giudice di pace.

Tuttavia, si evidenzia che l'art. 131 bis c.p., al comma primo, non utilizza la medesima terminologia delle sopra esaminate disposizioni ma richiede un quid pluris, insito nel carattere "abituale" del comportamento, invece che riferirsi alla non occasionalità dello stesso. La maggiore intensità che l'abitualità del comportamento richiede sarebbe pertanto ravvisabile solo a fronte di condotte che presentino congiuntamente carattere plurimo, reiterato e abituale. L'abitualità, in questo senso, sarebbe inoltre caratterizzata, come già osservato, dallo scopo comune delle condotte, volte ad offendere il medesimo bene giuridico.

Di maggior impatto risulta inoltre la seconda obiezione alla lettura disgiunta dell'ultimo inciso del comma terzo, legata all'impossibilità di applicare l'art. 131 bis ai casi di reato continuato.

Ove infatti il comma terzo dell'art. 131 bis c.p. fosse interpretato nel senso dell'autonoma rilevanza del carattere plurimo, abituale e reiterato delle condotte criminose, la disposizione in esame non potrebbe trovare applicazione in caso di reato continuato, proprio in ragione della pluralità delle condotte che caratterizza l'istituto.

Si è tuttavia osservato che tale preclusione, frutto di una interpretazione restrittiva dell'art. 131 bis c.p., finirebbe per impedire l'applicazione di una norma di favore con riferimento ad un istituto - il reato continuato - che risponde proprio alla ratio del favor rei. Tanto è stato confermato dalla Corte Costituzionale che, nella già esaminata sentenza n. 115 del 1987, ha precisato che il reato continuato costituisce un istituto di favore per il reo.

Qualora si accedesse invece all'interpretazione congiunta della disposizione del comma terzo dell'art. 131bisc.p., secondo cui il comportamento è abituale solo quando il reato abbia ad oggetto condotte che cumulativamente presentino i caratteri di pluralità, abitualità e reiterazione, non sussisterebbe alcuna preclusione all'applicazione della norma ai casi di reato continuato (purché i singoli reati non siano puniti con pena detentiva superiore ai cinque anni e l'offesa risulti di particolare tenuità).

La Corte di Cassazione ha tuttavia inizialmente aderito all'opposto orientamento, secondo cui è sufficiente il carattere plurimo delle condotte per escludere l'applicazione dell'art. 131 bis c.p.; con sentenza n. 29897 del 2015, i giudici di legittimità hanno infatti affermato l'incompatibilità tra reato continuato e la non punibilitàexart. 131 bis c.p., ritenendo abituale la condotta del reo in caso di continuazione.

Deve tuttavia segnalarsi che, con sentenza del 19 luglio 2017, n. 35590, la Corte ha manifestato una prima apertura nel senso dell'applicabilità dell'art. 131 bis c.p. anche in caso di continuazione. Si legge infatti nella citata sentenza che quando "La volontà criminosa quando regge singola azione od anche più azioni, ma poste in essere nel medesimo contesto spazio-temporale, non appare incompatibile con il concetto di estemporaneità dell'azione illecita rispetto alla positiva personalità del reo, posto alla base della disciplina della causa di non punibilità, ex art. 131-bis c.p.".

I giudici di legittimità, pertanto, introducono un'eccezione rispetto al precedente orientamento (da ultimo confermato con sentenza n. 6970 del 14 febbraio 2017), rilevando che "L'unitarietà del contesto, in cui sono poste in essere diverse condotte illecite, può fondatamente lumeggiare che l'azione criminosa rimarrà fatto estemporaneo e così probabile il recupero sociale del reo, principio alla base dello scopo della pena secondo il dettato costituzionale", e che quindi "la commissione di due distinti reati, ma nelle medesime circostanze di tempo e luogo, non osta all'applicabilità della speciale causa di non punibilità in questione".

L'andamento altalenante della giurisprudenza di legittimità, tale da auspicare un intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sul punto, emerge dalla coeva sentenza della Sezione sesta, in sentenza n. 3353 del 24 gennaio 2018, in cui si afferma che "La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un'ipotesi di "comportamento abituale" per la reiterazione di condotte penalmente rilevanti, ostativa al riconoscimento del beneficio, essendo il segno di una devianza "non occasionale", così obliterando la progressiva apertura registratasi negli anni precedenti.

La citata pronuncia è stata tuttavia seguita, a stretto giro, da una sentenza della Sezione quinta, n. 5358 del 5 febbraio 2018, secondo cui "Ai fini della configurabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non osta la presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, qualora questi riguardano azioni commesse nelle medesime circostanze di tempo, di luogo e nei confronti della medesima persona, elementi da cui emerge una unitaria e circoscritta deliberazione criminosa, incompatibile con l'abitualità presa in considerazione in negativo dall'art. 131-bis cod. pen.".

La Corte torna dunque ad ammettere la compatibilità tra reato continuato e particolare tenuità del fatto, nonostante la sentenza in questione richieda la contestualità temporale e spaziale delle condotte, nonché l'identità della persona offesa, vittima dei singoli reati.

Trattasi invero di indici privi di un espresso ancoraggio normativo, tanto nella disciplina dell'art. 131 bis, quanto in quella di cui all'art. 81 cpv. c.p., che, nonostante l'apertura all'applicazione della non punibilità in caso di reato continuato, finisce per ridurne di fatto lo spazio operativo.

Così interpretata, infatti, la norma finirebbe per trovare applicazione in ipotesi limitrofe rispetto a quelle disciplinate dal comma primo dell'art. 81 c.p., in caso di concorso formale di reati, commessi con la medesima azione od omissione; non si comprende, del pari, la rilevanza del locus commissi delicti ai fini della determinazione della particolare tenuità dell'offesa, né è dato ravvisare il fondamento normativo del requisito dell'identità della persona offesa.

Del pari, deve osservarsi che trattasi di indici che spostano l'attenzione del giudice su caratteristiche della condotta del reo che non attengono in maniera diretta e pregnante al requisito fondamentale necessario per il riconoscimento del vincolo della continuazione, e che costituisce laratiodel trattamento di favore che il legislatore riconosce al reo: la medesimezza del disegno criminoso.

È infatti la programmazione, quantomeno negli elementi essenziali, di ciascun reato, mediante l'elaborazione del medesimo disegno criminoso a suggerire di punire il reo come se avesse commesso un unico fatto, in quanto ha ceduto una sola volta alla tentazione di delinquere, come insegna la dottrina tradizionale.

Deve dunque chiedersi, a monte, cosa debba intendersi per "medesime circostanze di tempo [e] di luogo", e, a valle, in che termini possano valere ad escludere l'applicazione della disciplina di cui all'art. 131 bis c.p., nonostante i fatti commessi dall'imputato risultino esecutivi di un medesimo disegno criminoso e quindi avvinti dal vincolo della continuazione che rende unico il fatto da giudicare.

Né deve trascurarsi la costante giurisprudenza di legittimità che ha affermato la necessità di considerare unitario il comportamento del reo, in caso di reato continuato, quando ne derivi un effetto favorevole per quest'ultimo, scindendo i singoli reati solo quando ciò sia necessario per garantire al predetto un vantaggio normativo o sanzionatorio.

La scissione delle condotte, ove si accerti che le stesse siano esecutive di un medesimo disegno criminoso, sol perché indirizzate contro soggetti diversi ovvero prive del non meglio precisato requisito di contestualità temporale o spaziale, rischia di contraddire la citata e granitica giurisprudenza, introducendo peraltro surrettiziamente ostacoli all'applicazione di una norma di favore proprio in relazione a condotte che, stante la loro unitarietà, il legislatore regola in maniera più mite.

 

2.3. Gli altri requisiti di operatività dell'art. 131 bis c.p.

Così individuata la portata applicativa dell'art. 131 bis c.p., occorre dare atto del disposto del comma quarto della disposizione che individua le regole per stabilire la pena del reato, al fine di verificare se rientri nel limite di cinque anni di reclusione, stabilito dal comma primo. La norma prevede che "Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale". Il legislatore prevede inoltre che, in caso di circostanze ad effetto speciale, "ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69", con la conseguenza che deve prendersi in considerazione l'aumento di pena, anche nell'eventualità in cui l'aggravante dovesse essere ritenuta equivalente o recessiva rispetto alle attenuanti.

Infine, l'ultimo comma dell'art. 131 bis c.p. precisa che la disposizione trova applicazione "anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante". In questo modo il legislatore risolve a monte il problema di stabilire se la particolare tenuità dell'offesa, che esclude la punibilità ai sensi dell'art. 131bisc.p., debba assumere rilevanza anche quando il legislatore abbia già previsto, per lo stesso motivo, un'attenuazione della pena (come nei casi esaminati nei paragrafi precedenti).

Deve infatti osservarsi che in tal caso le norme non sono destinate a sovrapporsi perfettamente, dal momento che l'effetto di esclusione della pena, ai sensi dell'art. 131 bis c.p., è subordinato a ulteriori condizioni di carattere oggettivo e soggettivo, irrilevanti invece ai fini dell'applicazione della circostanza attenuante.

3.  La natura dell'art. 131 bis c.p.

Così ricostruita la disciplina dell'art. 131 bis c.p., occorre dare atto del dibattito registratosi in dottrina in merito alla natura dell'istituto, sopito a seguito di una chiara presa di posizione da parte della Corte di Cassazione.

Gli orientamenti dottrinali che si sono contrapposti in merito alla natura della norma possono essere preliminarmente suddivisi in sostanziali e processuali, a seconda della qualificazione dell'istituto come norma di diritto penale sostanziale ovvero processuale.

Secondo il secondo orientamento, infatti, l'art. 131 bis c.p. avrebbe introdotto in via generale una disciplina analoga a quella, già esaminata, dettata per il processo minorile e per i reati di competenza del giudice di pace; secondo tale impostazione, dunque, la norma presenterebbe natura processuale, introducendo una condizione di procedibilità del reato.

Tale orientamento non ha tuttavia avuto seguito, a fronte delle molteplici obiezioni sollevate riguardo la qualificazione processuale dell'istituto: si è infatti osservato che, tanto la collocazione della norma all'interno del codice penale, quanto il riferimento alla "punibilità " invece che alla procedibilità del reato, consentono di affermarne la natura sostanziale, con importanti conseguenze in termini di disciplina.

Anche nell'ambito dell'orientamento sostanziale, tuttavia, sono state proposte diverse qualificazioni dell'istituto; in particolare, i fautori della teoria sostanziale hanno sostenuto due principali ricostruzioni della natura della causa di esclusione della punibilità ex art. 131 bis.

Secondo una prima impostazione, infatti, si tratterebbe di una causa di esclusione dell'antigiuridicità, o causa di giustificazione, che farebbe venir meno il carattere illecito della condotta.

A tale ricostruzione, tuttavia, sono state opposte tre principali obiezioni: si è infatti osservato che la collocazione della norma all'interno del codice penale suggerisce una diversa natura giuridica, avendo il legislatore introdotto l'art. 131 bis c.p. nel Titolo quinto del libro primo, dedicato all'applicazione della pena, e non nella parte dedicata alle cause di giustificazione; inoltre è stato evidenziato che ai sensi dell'art. 4 del decreto legislativo n. 28 del 2015, la sentenza che dichiara la non punibilità del fatto di particolare tenuità è soggetta a iscrizione nel casellario giudiziario[2], il che lascia propendere per il carattere illecito della condotta del reo; infine, la natura di causa di giustificazione dell'istituto è stata esclusa in ragione della disciplina processuale degli effetti della sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art. 131 bis c.p.: si è infatti evidenziato che l'art. 651 bis c.p.p., introdotto anch'esso con il decreto n. 28, prevede espressamente che "la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo penale". Dalla norma processuale può dunque ricavarsi chiaramente la natura illecita della condotta, cui il legislatore fa espressamente riferimento, e che, nonostante ne sia esclusa la punibilità, è consentito alla persona offesa ottenere il risarcimento del danno.

È quindi prevalsa la seconda ricostruzione che, nell'ambito dell'orientamento che sostiene la natura sostanziale dell'istituto, lo qualifica come causa di esclusione della punibilità in senso stretto: si è infatti osservato che l'art. 131bisc.p. opera a fronte di una condotta tipica, antigiuridica e colpevole, nonché offensiva e tuttavia il legislatore, a fronte della particolare tenuità del fatto, ne esclude la punibilità a determinate condizioni. Tale scelta normativa, secondo questo orientamento, si fonda su ragioni di opportunità, dettate dalle esigenze di deflazione processuale e carceraria, consentendo dunque di qualificare l'istituto come causa di esclusione della punibilità in senso stretto.

Tali conclusioni, come anticipato, sono state accolte dalla giurisprudenza di legittimità che, con sentenza 15449 del 2015, ne ha affermato la natura sostanziale, proprio in termini di causa di esclusione della punibilità in senso stretto.

La questione è stata altresì affrontata nella più recente pronuncia n. 5800 del 2016, in cui la Corte di Cassazione ha confermato in parte qua il proprio precedente orientamento, che qualifica l'istituto come causa di non punibilità, esaminandone nel contempo i risvolti processuali.

La Corte ha proceduto, in specie, all'analisi delle modifiche che il decreto legislativo n. 28 del 2015 ha apportato al codice di procedura penale, con particolare riferimento agli artt. 469 e 651 bis c.p.p.; nella sentenza in esame si rileva infatti che l'art. 469, comma 1 bis, c.p.p., introdotto nel 2015, prevede che "la sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'art. 131 bis c.p., previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare"."; al riguardo, i giudici di legittimità hanno evidenziato che "la particolare tenuità del fatto viene dunque, apertis verbis, ricollegata ad ipotesi di improcedibilità" ritenendo "inequivoco[…], a riguardo, il riferimento ad una pronuncia che dichiari il "non doversi procedere")".

Nel contempo, si evidenzia che "L'art. 651 bis c.p.p., inoltre, prevede l'efficacia di giudicato - nei limiti sopra evidenziati - della sentenza irrevocabile di "proscioglimento" (non già di assoluzione) emessa a seguito di dibattimento o di opzione dell'imputato per il rito abbreviato". Il riferimento dunque al proscioglimento e non all'assoluzione nel merito, consente, anche alla luce delle sopra esposte considerazioni a ritenere che "Sembra dunque innegabile che le formule contemplate dalla novella con riguardo alle sentenze emesse in applicazione della norma in esame (di "non doversi procedere", con riferimento alle ipotesi predibattimentali, ovvero di "proscioglimento" nei casi di pronunce dibattimentali od ex art. 442 c.p.p.) evochino la dimensione processuale dell'istituto, come a rivelare il disegno del legislatore delegato di conferire ad un istituto di taglio dichiaratamente sostanziale una più ampia portata applicativa sul piano processuale, per finalità di maggior deflazione".

Emerge, dunque dalla sentenza in commento una natura "ibrida" della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p., che ne conferma, da un lato, la natura sostanziale di causa di esclusione della punibilità, e nel contempo ne evidenzia la sua valenza processuale di causa di improcedibilità: in tal senso la Corte afferma espressamente che "la tenuità del fatto è una causa di non punibilità, che tuttavia - a scopo deflattivo - viene disciplinata nelle sue implicazioni in rito come causa di improcedibilità, salva la necessità in ipotesi peculiari del non dissenso dell'imputato".

Come si avrà modo di osservare, tanto non esclude tuttavia la natura sostanziale dell'istituto e le sue conseguenze sul piano della disciplina applicabile, specie di diritto intertemporale.

 

4.  Le principali questioni giurisprudenziali sull'art. 131 bis c.p.

Terminata l'analisi dei presupposti di operatività dell'art. 131 bis c.p. e del suo ambito applicativo, e ricostruita la natura dell'istituto alla luce della più recente giurisprudenza sul punto, non resta che esaminare le più rilevanti questioni affrontate, a riguardo, dalla Corte di Cassazione.

 

4.1. Il regime successorio

Quest'ultima è di recente intervenuta, in particolare, sulla disciplina successoria delle norme introdotte con il decreto legislativo n. 28 del 2015. Il legislatore non ha infatti dettato alcuna disposizione di diritto intertemporale, con conseguente necessità di individuare il regime successorio della nuova causa di esclusione della punibilità.

La natura sostanziale che la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di legittimità hanno riconosciuto all'istituto consente di far riferimento la disciplina dell'art. 2 c.p. per regolare la sua applicazione nel tempo. Trattandosi indubbiamente di una norma penale di favore, essa è destinata a retroagire in forza del principio di retroattività favorevole; deve tuttavia precisarsi che, ai sensi dell'art. 2, comma quarto, c.p., la norma non può trovare applicazione con riferimento ai reati decisi con sentenza passata in giudicato.

Una particolare questione si è posta con riferimento, invece, ai giudizi pendenti davanti alla Corte di Cassazione al momento di entrata in vigore della nuova disciplina, con riferimento alla possibilità per la Corte di procedere ad un accertamento della particolare tenuità dell'offesa, alla luce delle emergenze processuali, ovvero alla necessità di annullare la sentenza impugnata, rimettendo tale valutazione al giudice del rinvio.

Sul punto è intervenuta la già menzionata sentenza n. 15449 del 2015 che ha affermato la possibilità, per i giudici di legittimità, di rilevare di ufficio, ai sensi dell'art. 609, comma 2, c.p.p., la sussistenza delle condizioni di applicabilità dell'art. 131 bis c.p., alla luce degli atti processuali e della motivazione della sentenza impugnata; la Corte ha tuttavia ritenuto che, in tal caso, occorra annullare la sentenza e rinviare la causa al giudice di merito perché proceda ad applicare la causa di non punibilità.

 

4.2. Particolare tenuità ed estinzione del reato

Ulteriore questione affrontata dalla Corte di Cassazione riguarda invece il rapporto della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p. rispetto al verificarsi di una causa di estinzione del reato; la Corte è intervenuta sul punto con sentenza n. 27055 del 2015, evidenziando che l'effetto estintivo del reato è destinato a prevalere sull'applicazione dell'art. 131 bis c.p., poiché esclude a monte la punibilità del fatto, a prescindere da ogni valutazione in merito alla particolare tenuità dell'offesa.

 

4.3. Abitualità e concorso formale di reati

Un'ultima questione, di recente affrontata dai giudici di legittimità, riguarda invece la compatibilità dell'istituto con le ipotesi di concorso formale di reato. Anche in questo caso, come nel caso di reato continuato, l'art. 81 c.p., al comma primo, prevede che sia irrogata un'unica pena, pari a quella prevista per la violazione più grave, aumentata fino al triplo, invece che il cumulo delle pene previste per le singole ipotesi di reato.

Anche con riferimento al concorso formale di reati è stato sostenuto che il comportamento del reo debba ritenersi abituale, ritenendo che la pluralità delle violazioni penali corrisponda ad una pluralità di condotte, ostative all'applicazione dell'art. 131 bis, ai sensi del terzo comma della disposizione.

Con sentenza n. 47039 del 2015, tuttavia, la Corte di Cassazione ha escluso che in caso di concorso formale di reati possa ravvisarsi il carattere plurimo o reiterato della condotta, dal momento che l'azione od omissione posta in essere dal reo è per definizione unica, pur se violativa di più disposizioni penali. Con la medesima sentenza la Corte ha altresì escluso il carattere abituale del comportamento del reo con riferimento ai reati permanenti, in cui non è riscontrabile una pluralità di condotte ma un'unica azione che si protrae nel tempo, comprimendo il bene giuridico protetto. Al riguardo i giudici di legittimità sottolineano tuttavia che la particolare tenuità dell'offesa difficilmente può coniugarsi con il carattere permanente della condotta, pur non potendo escludersi la compatibilità in astratto degli istituti.

 

4.4. La legittimità costituzionale del limite edittale quinquennale

La trattazione dell'art. 131 bis c.p. e delle più recenti e rilevanti questioni giurisprudenziali che l'istituto ha posto può procedere dando atto di una recente questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Tribunale di Nola, con ordinanza del 14 gennaio 2016, in cui il giudice a quo sostiene "che l'art. 131-bis del codice penale, vada dichiarato incostituzionale per violazione degli articoli 3, 13, 25, 27 Cost. laddove, stabilendo che la disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuitàdel danno o del pericolo come circostanza attenuante, non estende l'applicabilitàdella norma all'ipotesi attenuata di cui all'art. 648, comma 2 del codice penale, fattispecie irragionevolmente esclusa dall'ambito applicativo dell'art. 131-bis del codice penale, in ragione del limite massimo della pena astrattamente superiore ad anni cinque".

La questione è stata dichiarata non fondata dal Giudice delle leggi, con sentenza n. 207 del 17 luglio 2017.

La Corte, nella citata sentenza, ha infatti rilevato che "tra l'attenuante del fatto di particolare tenuità, prevista per il reato di ricettazione, e la causa di non punibilità dell'art. 131-bis cod. pen. non può stabilirsi alcun collegamento che possa comportarne l'applicabilità ", precisando, nel contempo, che "l'estensione di cause di non punibilità, le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali, comporta strutturalmente un giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse e confliggenti, in primo luogo quelle che sorreggono la norma generale e quelle che viceversa sorreggono la norma derogatoria: un giudizio che [...] appartiene primariamente al legislatore" e che "Tale giudizio è, pertanto, suscettibile di censure di legittimità costituzionale solo nei casi di manifesta irragionevolezza".

Quest'ultima è stata esclusa nel caso di specie, avendo la Consulta ritenuto che il limite "il limite di cinque anni previsto dall'art. 131-bis cod. pen., che non può considerarsi, né irragionevole, né arbitrario. Infatti rientra nella logica del sistema penale che, nell'adottare soluzioni diversificate, vengano presi in considerazione determinati limiti edittali, indicativi dell'astratta gravità dei reati; e l'individuazione di tali limiti (così come, nel caso in esame, l'indicazione del limite relativo alla causa di non punibilità) è frutto di un apprezzamento che spetta al legislatore"[3].

I medesimi principi erano stati affermati, poco prima, dalla Corte di Cassazione, con sentenza del 12 maggio 2017, n. 23419, in cui i giudici di legittimità hanno osservato che "Il riconoscimento quindi di ipotesi c.d. lievi da parte del legislatore (art. 648 cpv. c.p., art. 609 bis c.p., u.c., art. 323 bis c.p.) non determina automaticamente l'applicabilità astratta a tutti i predetti reati della ipotesi di cui all'art. 131 bis c.p., ma, soltanto, nei casi in cui per effetto dell'applicazione della circostanza speciale il limite di pena sia inferiore ad anni 5", così ribadendo l'assenza di alcun automatismo tra la previsione di un'attenuante di tale tenore e l'applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p.

 

4.5. Particolare tenuità e soglie di punibilità

Come si è avuto modo di evidenziare nei paragrafi precedenti, attraverso la causa di non punibilità prevista dall'art. 131 bis c.p., il legislatore consente al giudice penale di prosciogliere l'imputato quando l'offesa arrecata al bene protetto risulti di particolare tenuità, purché il comportamento non sia abituale e la pena detentiva edittale non superi i cinque anni nel massimo.

Attraverso la disciplina dell'art. 131 bis c.p., pertanto, è possibile escludere la punibilità di comportamenti che, sebbene tipici e offensivi, non comportino una rilevante offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale.

La dottrina e la giurisprudenza si sono quindi interrogate in merito alla possibilità di applicare la disciplina in esame alle ipotesi di reato in cui il legislatore abbia individuato una soglia di punibilità: si tratta dei casi in cui la condotta del reo assume rilevanza penale solo se l'entità del danno provocato superi determinati limiti quantitativi; si pensi ai reati tributari, come disciplinati dal decreto legislativo n. 74 del 2000, che prevede ad esempio la rilevanza penale dell'evasione fiscale, in materia di imposte sui redditi o sul valore aggiunto, solo quando le somme dovute dal contribuente superino un determinato ammontare.

In presenza dell'individuazione espressa, da parte del legislatore, di un limite minimo di rilevanza penale del fatto commesso dal reo, possa rimettersi al giudice penale una valutazione circa l'offensività della condotta, escludendo la punibilità qualora ritenga che risulti di particolare tenuità.

Un primo orientamento ha infatti sostenuto al riguardo che tutte le condotte che superino il limite minimo di rilevanza penale, individuato con una soglia di punibilità, dovrebbero per ciò solo essere sottoposte a pena, avendo il legislatore valutato e risolto a monte il problema dell'offensività richiesta in concreto per ravvisare una lesione apprezzabile del bene protetto.

L'opposta soluzione è stata invece ritenuta più corretta dall'opposto orientamento dottrinale e dalla giurisprudenza di legittimità, osservando che non esiste alcun limite espresso all'operatività della disciplina dell'art. 131 bis c.p. con riferimento ai reati che prevedono soglie di punibilità; è stato inoltre sostenuto che la condotta del reo ben potrebbe superare la soglia di punibilità in misura esigua, tale cioè da consentire di ritenere l'offesa di particolare tenuità.

Tale ultima impostazione è stata condivida da una recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 13681 del 2016, in relazione alle contravvenzioni di cui all'art. 186 del Codice della Strada. I giudici di legittimità hanno infatti osservato che, in forza del disposto dell'art. 131 bis c.p., il giudice penale è posto in condizione di valutare la fattispecie penale in concreto, assegnando rilevanza ad elementi di fatto - ivi compresa la colpevolezza del reo - che il legislatore non può tenere in considerazione nello stabilire, in astratto, una soglia di punibilità. Tale accertamento in concreto è pertanto compatibile anche in presenza di fattispecie penali per cui sono state individuate soglie di punibilità, dal momento che, ai sensi dell'art. 131 bis c.p. "l'esiguità del disvalore è frutto di una valutazione congiunta degli indicatori afferenti alla condotta, al danno e alla colpevolezza", precisando infine che "nessuna conclusione può essere tratta in astratto, senza considerare le peculiarità del caso concreto".

 

4.6. Non doversi procedere per particolare tenuità del fatto

Ultima questione meritevole di attenzione, attiene alla operatività della norma in sede pre-dibattimentale, secondo quanto disposto dal già citato art. 469, comma 1 bis, c.p.p.

In particolare, la giurisprudenza di merito ha sovente affrontato la questione del ruolo della persona offesa, ove individuabile, nel procedimento camerale previsto dalla citata disposizione, che consente di pervenire ad una pronuncia predibattimentale di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto.

L'art. 469, comma 1 bis, c.p.p. prevede infatti che "La sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare".

Sul punto, la Corte di Cassazione, con sentenza del 27 novembre 2015, n. 47039, emessa dalla Sezione terza, ha affermato, incidentalmente, che "La sentenza predibattimentale per la particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. presuppone che la persona offesa sia messa in condizione di scegliere se comparire ed interloquire sulla questione, mediante avviso della fissazione dell'udienza in camera di consiglio contenente espresso riferimento alla specifica procedura di cui all'art. 469 cod. proc. pen..".

Alla luce di tale pronuncia, parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto necessario notificare apposito avviso alla persona offesa, cui fosse stato regolarmente notificato l'atto introduttivo del processo senza tuttavia prospettare la possibile definizione predibattimentale per particolare tenuità del fatto, sì da precludere tale esito quando un siffatto avviso non fosse avvenuto.

Il principio di diritto affermato dalla Sezione terza della Corte di Cassazione deve essere contestualizzato rispetto ai fatti in relazione ai quali è stato enunciato: nel caso di specie, infatti, trattavasi di procedimento il cui atto introduttivo era precedente alla introduzione, con decreto legislativo n. 28 del 2015, dell'art. 131 bis c.p. e della correlata disposizione processuale di cui si è fatta applicazione, di cui all'art. 469, comma 1 bis c.p.p.; ne deriva che la persona offesa, in tale procedimento, non poteva prevedere, così come evidenziato dalla Suprema Corte  ("Fattispecie in cui la Corte ha giudicato non sufficiente la notifica del decreto di citazione a giudizio, perchè effettuata quando tale particolare esito del procedimento non era neppure prevedibile") la definizione del procedimento ai sensi della norma sopravvenuta.

Tali condizioni non ricorrono invece quando l'atto introduttivo del processo risulti successivo alla novella del 2015, purchè risulti regolare la notifica alle persone offese.

In presenza di tali condizioni non risultano, infatti, preclusioni previste per legge alla definizione predibattimentale del processo, sicché trova piena applicazione il più recente principio di diritto, come affermato dalla Corte di Cassazione nelle sentenze della Sezione quarta, n. 25539 del 23 maggio 2017e Sezione seconda, n. 12305 del 23 marzo 2016, secondo cui "La sentenza emessa ai sensi dell'art. 469, comma 1-bis cod. proc. pen., nell'ipotesi di non punibilità dell'imputato per la particolare tenuità del fatto, presuppone che l'imputato medesimo ed il PM non si oppongano alla dichiarazione di improcedibilità, rinunciando alla verifica dibattimentale", senza che possa assumere carattere ostativo l'omesso specifico avviso alla persona offesa ovvero il suo dissenso.

Appare infatti superfluo rilevare che la citata disposizione richiede la sola audizione della persona offesa, stante la rilevanza che le dichiarazioni della stessa possono assumere ai fini della valutazione della tenuità del fatto, ma non assegna alcun potere di veto alla persona offesa.

Diversamente, come precisato dalla Corte di Cassazione, già nella citata sentenza del 2015, "Il potere di opposizione alla definizione del procedimento con sentenza predibattimentale ai sensi dell'art. 469, comma 1-bis cod. proc. "pen. trova, peraltro, giustificazione nel possibile interesse delle parti ad un diverso esito del procedimento. L'imputato, in particolare, potrebbe mirare all'assoluzione nel merito o ad una diversa formula di proscioglimento, considerato anche che la dichiarazione di non punibilità per particolare tenuità del fatto comporta, quale conseguenza, l'iscrizione del relativo provvedimento nel casellario giudiziale"; inoltre, prosegue la Corte di Cassazione, "Quanto al Pubblico Ministero, si osserva correttamente in ricorso che le finalità deflattive non sono le uniche che hanno ispirato l'emanazione delle disposizioni in esame, dovendosi considerare, evidentemente, anche quella di «attuare il principio di proporzione e meritevolezza della sanzione penale, nel senso che le condotte ritenute in concreto 'non gravi' non giustificano il dispendio di risorse e l'applicazione della pena», così evidenziando la intrinseca debolezza del ragionamento del giudice del merito".

La Suprema Corte ha quindi affermato il seguente principio di diritto, confermato in parte qua  dalla successiva giurisprudenza: "anche la sentenza di non doversi procedere, prevista dall'art. 469, comma 1-bis cod. proc. pen., perché l'imputato non è punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, presume che l'imputato medesimo ed il Pubblico Ministero consensualmente non si oppongano alla declaratoria di improcedibilità, rinunciando alla verifica dibattimentale", sicché solo la presenza e la concorde manifestazione di volontà, da parte di tali parti, costituisce requisito necessario e indefettibile per la definizione predibattimentale del procedimento.

Ultimo profilo meritevole di interesse, sempre attinente all'operatività della norma in sede predibattimentale, attiene agli elementi in forza dei quali il giudice è chiamato a stabilire se si sia in presenza di un fatto di particolare tenuità o meno.

Specie, infatti, in ipotesi di assenza della persona offesa regolarmente citata - di per sé sintomatica dell'intensità della gravità del fatto - si pone il problema pratico di motivare la decisione di non doversi procedere.

In talune ipotesi, il giudice potrebbe essere chiamato a pronunciarsi in base al solo capo di imputazione e alla descrizione ivi contenuta del fatto ascritto all'imputato.

Importanti elementi possono essere appresi dalle parti, sentite in camera di consiglio, nonché dagli atti irripetibili che si trovino all'interno del fascicolo per il dibattimento, ove presenti.

Tale compendio informativo può tuttavia risultare insufficiente al fine di valutare la particolare tenuità del fatto, nonostante il consenso di entrambe le parti, necessario ma che non vincola il giudicante.

 Ci si chiede, dunque, se sia possibile per il giudice chiedere l'esibizione, ai soli fini dell'emissione della sentenza di non doversi procedere, degli atti di indagine, sì da poterne desumere la sussistenza o meno dei requisiti previsti dall'art. 131 bis c.p.

Tale soluzione, in presenza del consenso delle parti, appare praticabile e non pone particolari problemi ove la decisione sia di accoglimento della richiesta di pronunciare sentenza di non doversi procedere. Nessun vulnus alla terzietà del giudice, né alle posizioni di pubblica accusa e difesa deriverebbe dalla lettura dei predetti atti, stante l'esito del giudizio, agevolato, al contrario, dal più ampio e oggettivo spettro informativo di cui il giudice disporrebbe.

Più problematica è l'ipotesi in cui il giudice ritenga insussistenti uno o più requisiti di operatività della norma, all'esito della valutazione degli atti di indagine. In siffatta ipotesi, infatti, il processo sarebbe destinato a proseguire ma il giudice sarebbe stato reso edotto di fatti ed elementi di prova che, secondo l'impostazione accolta dal Codice di procedura penale, debbono essere portati alla sua conoscenza solo attraverso il contraddittorio tra le parti, in dibattimento.

 L'esibizione degli atti di indagine, nonostante il consenso delle parti, oltre a risultare priva di un valido fondamento normativo, innescherebbe una situazione anomala, tale da suggerire, secondo alcuni, l'astensione da parte del giudice dal pronunciarsi nel merito del processo.

A tali rilievi si controbatte evidenziando che non è escluso e, anzi, è frequente che il giudice possa, anche solo accidentalmente, imbattersi in atti di indagine che erroneamente siano stati collocati nel fascicolo per il dibattimento o che comunque sono presenti ai fini cautelari, anche solo richiamati nelle relative ordinanze, presenti nel fascicolo.

 Del pari, si osserva che il contraddittorio è fatto salvo dalla presenza contestuale delle parti in camera di consiglio e che, in ogni caso, tale fase predibattimentale finisce comunque per anticipare elementi che dovranno essere oggetto della futura istruttoria, specie quando sia presente e venga ascoltata la persona offesa.

Si ritiene, pertanto, che l'eventuale rigetto della richiesta di pronunciare sentenza di non doversi procedere e la conseguente prosecuzione del processo, con l'apertura del dibattimento e l'inizio dell'istruttoria, non impongono alcuna astensione da parte del giudice, né compromettono la terzietà di quest'ultimo, ferma l'inutilizzabilità degli atti esibiti ai fini del decidere e quindi in motivazione.

Si osserva, del resto, che la medesima situazione viene a configurarsi all'esito dell'udienza di convalida dell'arresto, quando il giudice è chiamato a procedere con il contestuale giudizio direttissimo, senza che il legislatore abbia previsto alcuna causa di astensione o che possa configurarsi un'ipotesi di opportunità di astensione.

Pertanto, l'eventuale utilizzo, ai fini della sola valutazione della particolare tenuità del fatto, in sede predibattimentale, degli atti di indagine, potrebbe essere considerato un valido strumento a disposizione del giudice, in assenza di controindicazioni per le esposte considerazioni.

La diversità di vedute registratesi in dottrina e tra i giudici di merito, nonché il conseguente atteggiamento di chiusura verso strumenti di deflazione appositamente introdotti dal legislatore per far fronte alla condizione degli uffici e per risparmiare importanti energie giudiziarie, a fronte di fatti definibili "bagatellari", suggerisce pertanto un pronto intervento legislativo, volto a conferire nuova linfa a tali istituti, per una più piena ed efficace attuazione degli obiettivi predetti.

 Angelo Salerno



[1] Introdotto con decreto legge n. 36 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del medesimo anno.

[2] Si segnala, al riguardo, che la legge 23 giugno 2017, n. 103, recante "Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario", ha previsto, al comma 18 dell'articolo unico, la delega al Governo per l'emanazione di un decreto legislativo per la revisione della disciplina del casellario giudiziario, indicando tra i criteri direttivi, alla lettera c), quello di "eliminare la previsione dell'iscrizione dei provvedimenti applicativi della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, prevedendo che sia il pubblico ministero a verificare, prima che venga emesso il provvedimento, che il fatto addebitato sia occasionale".

[3] Nella sentenza, la Corte, pur affermando la propria impossibilità di intervento sulle scelte discrezionali del legislatore, ha tuttavia espresso perplessità in merito all'attuale assetto normativo, suggerendo una modifica dell'attuale disciplina dell'art. 131 bis c.p.; in particolare, in chiusura della motivazione, si legge che "se si fa riferimento alla pena minima di quindici giorni di reclusione, prevista per la ricettazione di particolare tenuità, non è difficile immaginare casi concreti in cui rispetto a tale fattispecie potrebbe operare utilmente la causa di non punibilità (impedita dalla comminatoria di sei anni), specie se si considera che, invece, per reati (come, ad esempio, il furto o la truffa) che di tale causa consentono l'applicazione, è prevista la pena minima, non particolarmente lieve, di sei mesi di reclusione. Pena che, secondo la valutazione del legislatore, dovrebbe essere indicativa di fatti di ben maggiore offensività". Si è pertanto rilevato che "Per ovviare a una situazione di questo tipo, oltre alla pena massima edittale, al di sopra della quale la causa di non punibilità non possa operare, potrebbe prevedersi anche una pena minima, al di sotto della quale i fatti possano comunque essere considerati di particolare tenuità", con la precisazione che "Interventi del genere (come anche altri, sollecitati attraverso questioni di legittimità costituzionale che non hanno potuto trovare accoglimento) esulano, per costante giurisprudenza, dai poteri di questa Corte. Di tali interventi però, una volta che ne sia stata rilevata l'esigenza, non può non farsi carico il legislatore, per evitare il protrarsi di trattamenti penali generalmente avvertiti come iniqui".