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I confini attuali dell’art. 416 bis cod. pen. Orientamenti giurisprudenziali di legittimità e di merito

Approfondimento

Sommario: 1.Premessa: la "fine" della mafia come questione meridionale e la distinzione tra mafie storiche e nuove mafie - 2.L'associazione mafiosa nei rapporti tra intimidazione e territorio - 3. Mafia silente, ramificazioni dei gruppi tradizionali e nuove strutture mafiose (in particolare il disaccordo sul metodo mafioso in "mafia capitale" e "mafia ostiense")  - 4. Le mafie straniere in Italia -  5. Coesistenza di associazioni. - 6. Le conseguenze "interne" della sentenza della Corte Edu "Contrada c. Italia" - 7. Questioni ermeneutiche concernenti l'aggravante dell'art. 416 bis 1 comma 1 c.p. (ex art. 7 D.L. n. 152/2001)

1.     Premessa: La "fine" della mafia come questione meridionale e la distinzione tra mafie storiche e nuove mafie

Nel 1961 Leonardo Sciascia scriveva che "forse tutta l'Italia va diventando Sicilia... A me è venuta una fantasia, leggendo sul giornale gli scandali di quel governo regionale: gli scienziati dicono che la linea della palma, cioè il clima che è propizio alla vegetazione della palma, viene su, verso il nord, di cinquecento metri, mi pare, ogni anno... La linea della palma... Io invece dico: la linea del caffè ristretto, del caffè concentrato... E sale come l'ago di mercurio di un termometro, questa linea della palma, del caffè forte, degli scandali: su su per l'Italia, ed è già, oltre Roma" (tratto da "Il giorno della civetta"[1]).

Anche se poi al Centro e al Nord Italia ad essersi diffusa è quel tipo di mafia particolare che è la 'ndrangheta calabrese - dimostratasi persino più infiltrante e feroce di quella siciliana - le parole dello scrittore siciliano si sono rivelate quanto mai profetiche e la realtà odierna ci consegna un quadro caratterizzato, per un verso, dall'irradiazione verso il settentrione delle mafie "storiche" e, per altro verso, dalla riproduzione delle loro dinamiche di funzionamento da parte di gruppi criminali autoctoni e stranieri[2].

Un'analisi compiuta del reato di cui all'art. 416 bis c.p. non è in questa sede né possibile, né utile.

Lo scopo del presente contributo, lungi dal voler essere (inutilmente, visto i destinatari qualificati) formativo, è essenzialmente informativo e vuole porre in luce solo le questioni che sono più al centro del dibattito giurisprudenziale (si pensi ai rapporti tra associazioni madri e associazioni figlie, al tema della c.d. mafia silente etc.).

Taglio informativo non vuole significare minore attenzione all'approfondimento, ma sua finalizzazione esclusiva allo scrutinio di tematiche che se qualche anno fa riguardavano solo alcuni magistrati (quelli dei tribunali del Sud del Paese), oggi coinvolgono anche i magistrati che esercitano la giurisdizione nelle regioni del         Centro e del Nord Italia.

Il primo interrogativo che viene da porsi è chiedersi "quali associazioni sono mafie?"

Sul punto va osservato come negli ultimi anni si sia sviluppata in dottrina e giurisprudenza una frequente tendenza alla distinzione tra mafie c.d. storiche e mafie nuove.

A livello definitorio, è importante segnalare che la categoria delle mafie storiche non coincide con quella delle mafie tipiche.

Queste ultime si identificano, alla stregua dell'ultimo comma dell'art. 416 bis c.p., esclusivamente con cosa Nostra siciliana, camorra e 'ndrangheta.

Il concetto di mafie storiche, invece, ha una caratterizzazione più sociologica che giuridica e comprende le mafie tipiche ma anche la stidda[3] e la sacra corona unita[4].

La distinzione tra mafie storiche e nuove mafie viene frequentemente in rilievo nei due settori delle misure cautelari[5] e delle misure di prevenzione[6], per legittimare facilitazioni motivazionali, e "a priori" probatorie, in punto di ritenuta pericolosità sociale di soggetti che appartengono alle prime in contrapposizione a coloro che appartengono alle seconde.

Nel 2018 deve tuttavia essere registrata una "netta" inversione di tendenza rispetto ad una tale valorizzazione della distinzione appena rassegnata.

In particolare, per ciò che riguarda le misure cautelari, la Suprema Corte ha affermato come "in tema di custodia cautelare in carcere disposta per il reato previsto dall'art.416 bis cod. pen., ai fini del superamento della presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., non assume rilevanza la distinzione tra mafie "storiche" e formazioni di nuova costituzione, in quanto in entrambi i casi la presunzione è superata a fronte della prova dell'irreversibile allontanamento dell'indagato dal sodalizio criminale, a prescindere dalla perdurante stabilità dell'associazione" (Cass. Sez. 6, Sentenza n. 15753 del 28/03/2018, rv. 272887).

Per quello che concerne le misure di prevenzione si è chiarito che"ai fini dell'applicazione di misure di prevenzione nei confronti di indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso è necessario accertare il requisito della "attualità" della pericolosità del proposto"(Sez. U, Sentenza n. 111 del 30/11/2017, dep. 04/01/2018, rv. 271511).

All'interno del percorso motivazionale adottato le Sezioni Unite hanno chiarito che solo nel caso in cui sussistano elementi sintomatici di una "partecipazione" del proposto al sodalizio mafioso, è possibile applicare la presunzione iuris tantum relativa alla stabilità del vincolo associativo (tipico delle associazioni storiche) purché la sua validità sia verificata alla luce degli specifici elementi di fatto desumibili dal caso concreto (si pensi ad esempio alla tipologia della partecipazione, con particolare riferimento all'apporto del singolo proposto, al suo accertamento con sentenza definitiva, la sua particolare valenza nella vita del gruppo, per effetto, ad esempio, del ruolo verticistico rivestito dall'interessato) e la stessa non sia posta quale unico fondamento dell'accertamento di attualità della pericolosità.

 

2.     L'associazione mafiosa nei rapporti tra intimidazione e territorio

Per anni siamo stati abituati a ritenere le associazioni di tipo mafioso come manifestazioni criminose essenzialmente territoriali (mafia, camorra, 'ndrangheta, sacra corona unita e stidda), storicamente caratterizzate da una sostanziale irripetibilità di modello, veri e propri sistemi ordinamentali capaci di adattarsi ai mutamenti storici (sperimentando sempre nuove soluzioni organizzative) e di adeguarsi perfettamente ai luoghi di originaria insorgenza.

Ed è proprio il rapporto tra associazione ed elemento territoriale che ha da sempre costituito uno dei terreni privilegiati dell'analisi giurisprudenziale.

Si pensi alla forza intimidatrice nascente dal rapporto associativo "che si manifesta internamente attraverso l'adozione di uno stretto regime di controllo degli associati, ma che si proietta anche all'esterno attraverso un'opera di controllo del territorio e di prevaricazione nei confronti di chi vi abita, tale da determinare uno stato di soggezione e di omertà non solo nei confronti degli onesti cittadini, nei riguardi dei quali si dirige l'attività delittuosa, ma anche nei confronti di coloro che abbiano intenti illeciti, costringendoli ad aderire al sodalizio criminale"(Cass.Sez. 2, Sentenza n. 18773 del 31/03/2017, rv. 269747).

In altri termini, nonostante, a rigore, l'art. .416 bis comma 3 c.p. non prenda posizione sulla qualificazione come interna o esterna dell'efficacia intimidatoria del vincolo associativo, l'intimidazione esterna consiste nella prevaricazione e riposa sulla capacità infiltrante della associazione mafiosa nel territorio in cui opera.

In altri termini, la forza di intimidazione di cui la consorteria mafiosa si avvale, e che scarica all'esterno generando assoggettamento ed omertà, va effettivamente commisurata agli effetti che si registrano sul territorio di insistenza.

La realtà recente costringe tuttavia l'interprete a confrontarsi con una nozione di associazione che può essere nuova, coesistente, concorrente o semplicemente diversa rispetto alla "classica" associazione mafiosa egemone sul territorio di originaria insistenza.

Sul piano dogmatico, tale fenomeno è ben evincibile dagli adattamenti evolutivi dell'ultimo comma dell'art. 416-bis cod. pen., la cui formulazione attuale annovera tra le associazioni di tipo mafioso la "camorra", la "'ndrangheta" e le "altre associazioni, comunque localmente denominate, anche straniere, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso".

Il dinamismo nascente dalle c.d. nuove mafie comporta la necessità di revisionare i tradizionali canoni di lettura dei requisiti tipici dell'associazione mafiosa.

In particolare, l'emersione delle nuove mafie ridisegna i rapporti, tradizionalmente ricostruiti in termini di univoca corrispondenza, tra forza intimidatrice ed egemonia territoriale.

Per fare un esempio si pensi al caso giudiziario romano noto come "Mafia Capitale" in cui - in sede cautelare - la giurisprudenza di legittimità ha affermato che "ai fini della configurabilità del reato di associazione per delinquere di stampo mafioso, la forza intimidatrice espressa dal vincolo associativo può essere diretta a minacciare tanto la vita o l'incolumità personale, quanto, anche o soltanto, le essenziali condizioni esistenziali, economiche o lavorative di specifiche categorie di soggetti, ed il suo riflesso esterno in termini di assoggettamento non deve tradursi necessariamente nel controllo di una determinata area territoriale"(Cass. Sez. 6, Sentenza n. 24535 del 10/04/2015, rv. 264126)[7].

3.      Mafia silente, ramificazioni dei gruppi tradizionali e nuove strutture mafiose (in particolare il disaccordo sul metodo mafioso in "mafia capitale" e "mafia ostiense")

La nozione di "mafia silente" - espressione che si rinviene sempre più frequentemente nelle sentenze, sia di legittimità che di merito - non ha ancora trovato una definizione condivisa.

In via preliminare, ai fini di una migliore comprensione dei termini della questione, va precisato come, finora, il tema della mafia silente sia sempre stato affrontato in termini di strumentalità, rispetto a fenomeni di "emigrazione" di consorterie criminali tradizionali dal contesto di origine ad altre zone "normalmente" non lambite dal contatto della presenza mafiosa (il problema si è posto soprattutto con riferimento allo specifico fenomeno delle cd. locali, cioè quelle filiazioni della 'ndrangheta, operanti in varie regioni del Nord Italia e all'estero, ma rimaste, nella gran parte dei casi, collegate alla originaria consorteria calabrese).

In particolare, accade di frequente che le c.d. "cosche delocalizzate" mutuino dalla tradizionale associazione mafiosa, l'organizzazione gerarchica, la struttura prevalentemente familistica e i rituali propri dei suoi antecedenti storici, gli obiettivi (cioè l'acquisizione in modo diretto o indiretto della gestione o comunque del controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, o il fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali), ma non anche il metodo in quanto, pur senza veri e propri atti di intimidazione, essi riescono ad infiltrare, nei nuovi territori di elezione, la realtà economica e quella politico- amministrativa che su di essa incide attraverso appalti di opere e/o servizi pubblici.

Per far rientrare nell'area del penalmente rilevante ex art. 416 bis c.p. il fenomeno appena descritto, un primo filone interpretativo[8], invero più frequente nelle sentenze di merito (v. App. Milano, 18 giugno 2004; Trib. lib. Torino, 29/06/2011), ha affermato che per mafia silente deve intendersi quella consorteria mafiosa che non ha bisogno di esteriorizzazione alcuna in ragione, per esempio, dell'indubbio spessore mafioso degli imputati da solo sufficiente a provocare (anche in contesti territoriali diversi da quelli di origine) la capacità intimidatrice propria del vincolo associativo e la conseguente paura di denunciare.

E' innegabile che l'applicazione di tale orientamento consenta di munire la norma incriminatrice di un'attitudine repressiva concreta e anticipata tale per cui la prova stessa del reato ex art. 416 bis c.p. dovrebbero spostarsi dal metodo mafioso concretamente manifestato (attraverso atti percepiti o percepibili come violenti e/o intimidatori nel nuovo contesto territoriale) al mero fatto organizzativo e ai rapporti con la c.d. casa madre, essendo l'organizzazione già di per sé potenzialmente idonea a creare condizioni di assoggettamento e di omertà.

La tesi non convince in quanto il fatto che i reati associativi siano, in via generale, concepiti come reati di pericolo in rapporto alla concreta potenzialità criminale del sodalizio non toglie rilievo al dato che l'associazione di stampo mafioso postula l'utilizzo del metodo (il comma 3 della disposizione normativa usa l'espressione non casuale ed inequivocabile "di cui si avvale").

In altri termini,"la mafia silente è ipotesi concettualmente incompatibile con la tipologia normativa di reato associativo mafioso, che è tale quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per una delle finalità delittuose specificatamente indicate dalla stessa norma sostanziale. Insomma, il metodo mafioso, nel disegno normativo, è sempre segno di esteriorizzazione, proprio per il fatto stesso di dover essere strumentale, sia pure nei limiti del mero profittamento della forza intimatrice (.....si avvalgono) ai fini della sua canalizzazione o finalizzazione per il perseguimento di uno degli obiettivi indicati dalla citata disposizione normativa"(v. parte motiva Cass. Sez. 5, Sentenza n. 19141 del 13/02/2006).

In realtà, quella che potremmo definire nozione "pura" di mafia silente e che pare delinearsi nella giurisprudenza più recente, definisce quest'ultima "non già come associazione criminale aliena dal cd. metodo mafioso o solo potenzialmente disposta a farvi ricorso, bensì come sodalizio che tale metodo adopera in modo silente, cioè senza ricorrere a forme eclatanti (come omicidi e/o attentati di tipo stragistico),ma avvalendosi di quella forma di intimidazione - per certi aspetti ancora più temibile - che deriva dal non detto, dall'accennato, dal sussurrato, dall'evocazione di una potenza criminale cui si ritenga vano resistere" (v. parte motiva Cass. pen. Sez. II, Sent.14-04-2015, n. 15412).

Riconoscere cittadinanza alla c.d. mafia silente, nei termini anzidetti, non equivale a rinunciare ad un rigoroso accertamento probatorio.

Infatti, come recentemente precisato dalla S.C."la riconducibilità o meno dei fatti di causa alla c.d. mafia silente non esonera dalla prova della esistenza della capacità di intimidazione del sodalizio"(Cass. pen. Sez. VI, Sent. 20-12-2017, n. 56966).

Un esempio tratto dalla prassi può chiarire[9].

Nell'ambito di una intercettazione tra due sodali di una consorteria c.d. delocalizzata, uno degli interlocutori spiega all'altro come comportarsi nei confronti dei soggetti che non sanno di trovarsi al cospetto della forza criminale della 'ndrangheta: con quelli "che non ci conoscono" è meglio evitare"questioni" (ad esempio il rischio di denunce), usando dapprima l'arte della persuasionesenza intimidazione, tuttavia, in caso di insuccesso, deve comunque farsiricorso alla sopraffazione («e allora vaffanculo»)[10].

Chiarito l'ubi consistam della mafia silente, possono meglio essere compresi i termini del dibattito giurisprudenziale in tema di rapporti tra "associazioni madri" e "associazioni figlie".

Un primo orientamento ritiene l'esistenza del metodo mafioso sulla base della sussistenza di un collegamento (stabile ed essenziale) tra l'associazione - madre  e l'associazione figlia.

In particolare, afferma la Suprema Corte che "il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. è configurabile - con riferimento ad una nuova articolazione periferica (c.d. "locale") di un sodalizio mafioso radicato nell'area tradizionale di competenza - anche in difetto della commissione di reati-fine e della esteriorizzazione della forza intimidatrice, qualora emerga il collegamento della nuova struttura territoriale con quella "madre" del sodalizio di riferimento, ed il modulo organizzativo (distinzione di ruoli, rituali di affiliazione, imposizione di rigide regole interne, sostegno ai sodali in carcere, ecc.) presenti i tratti distintivi del predetto sodalizio, lasciando concretamente presagire una già attuale pericolosità per l'ordine pubblico (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 28722 del 24/05/2018, rv. 273093; conf. Cass. Sez. 2, n. 24850 del 28/03/2017, rv. 270290).

Un altro filone ermeneutico ritiene che vi sia la necessità dell'esteriorizzazione, nel territorio ove la realtà associativa opera, di una capacità di intimidazione che sia tangibile ed obiettivamente misurabile e che si estrinsechi nei confronti di terzi o dei sodali stessi (Cass. Sez. 1, n. 55359 del 17/06/2016, Pesce, Rv. 269043; Cass. Sez. 6, n. 44667 del 12/05/2016, Camarda, Rv. 268676).

Ad avviso di chi scrive l'apparente conflitto di cui si è dato sinteticamente conto, può essere stemperato considerando che la chiara polarizzazione sulla 'ndrangheta delle pronunce della Suprema Corte in subiecta materia dovrebbe portare a constatare che gli schemi di ragionamento validi per la 'ndrangheta ben possono (anzi, devono) non esserlo per altre associazioni di tipo mafioso, finanche tipiche.

Ciò in quanto - per usare le parole della S.C. -"la mafia, e più specificamente la 'ndrangheta che di essa e', certamente, l'espressione di maggiore pericolosità, ha oramai travalicato i limiti dell'area geografica di origine, per diffondersi, con proprie articolazioni o ramificazioni, in contesti 3 geografici un tempo ritenuti refrattari od insensibili al condizionamento mafioso. L'immediatezza e l'alta cifra di diffusione dei moderni mezzi di comunicazione, propri della globalità, hanno contribuito ad accrescere a dismisura la fama criminale di certe consorterie, di cui, oggi, sono a tutti note spietatezza dei metodi, ineluttabilità delle reazioni sanzionatorie, anche trasversali, inequivocità ed efficacia persuasiva dei codici di comunicazione. Sicché, non è certo lontano dal vero opinare che il grado di diffusività sia talmente elevato che il messaggio - seppur adombrato - della violenza (di quella specifica violenza di cui sono capaci le organizzazione mafiose) esprima un linguaggio universale da tutti percepibile, a qualsiasi latitudine [ ] Ora, pretendere che, in presenza di simile caratterizzazione delinquenziale, con confondibile marchio di origine, sia necessaria la prova della capacità intimidatrice o della condizione di assoggettamento od omertà è, certamente, un fuor d'opera. Ed infatti, l'immagine di una 'ndrangheta cui possa inerire un metodo "non mafioso" rappresenterebbe un ossimoro, proprio in quanto il sistema mafioso costituisce l'in se' della 'ndrangheta, mentre l'impatto oppressivo sull'ambiente circostante è assicurato dalla fama conseguita nel tempo da questa stessa consorteria. Il baricentro della prova deve, allora, spostarsi sui caratteri precipui della formazione associativa e, soprattutto, sul collegamento esistente - se esistente - con l'organizzazione di base. In questo senso, vanno dunque lette ed apprezzate le statuizioni di questa Corte regolatrice, che reputano sufficiente la mera potenzialità del vincolo associativo, indipendentemente dal suo concreto esteriorizzarsi" (v. Cass. Sez. 5, n. 31666 del 03/03/2015, Bandiera e altri).

Peraltro all'interno della stessa 'ndrangheta, la situazione concreta delle esperienze periferiche è assai variegata, atteso che alcune tra esse, pur auto-qualificandosi come 'ndranghetiste, non hanno né pretendono collegamenti con la 'ndrangheta cd. calabrese.

Ed in tali ultimi casi, di neoformazioni che si presentano quali strutture autonome ed originali, ancorché caratterizzate dal proposito di utilizzare la stessa metodica delinquenziale delle mafie storiche, è imprescindibile - accedendo al secondo degli orientamenti rassegnati - la verifica, in concreto, dei presupposti costitutivi della fattispecie ex art. 416 bis cod. pen., tra cui la manifestazione all'esterno del metodo mafioso, quale fattore di produzione della tipica condizione di assoggettamento ed omertà nell'ambiente circostante (in tal senso v. tra le tante Cass. Sez. 6, n. 34874 del 15/07/2015, Paletta, Rv. 264647, relativa, proprio ad una consorteria che operava in totale autonomia rispetto alla 'ndrangheta calabrese).

Se, con riferimento alle ramificazioni dei gruppi tradizionali, la c.d. mafia silente pone il problema "dell' annacquamento" del requisito dell'utilizzo del metodo mafioso, con riferimento alle vicende delle nuove ed autonome strutture mafiose la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che "in tema di associazione di tipo mafioso, la costituzione di una nuova organizzazione, alternativa ed autonoma rispetto ai gruppi storici, può essere desunta da indicatori fattuali come le modalità con cui sono commessi i delitti-scopo, la disponibilità di armi e il conflitto con le tradizionali associazioni operanti sul territorio, purché detti indici denotino la sussistenza delle caratteristiche di stabilità e di organizzazione che dimostrano la reale capacità di intimidazione del vincolo associativo e la condizione di omertà e di assoggettamento che ne deriva"(v. Cass. Sez. 6, Sentenza n. 27094 del 01/03/2017, rv. 270736).

Nel caso di specie la Corte ha censurato l'operato del Tribunale del Riesame ritenendo che la mafiosità ex art. 416 bis comma 3 c.p. non può essere desunta deduttivamente dalla mera circostanza che il nuovo sodalizio sia entrato in competizione con i gruppi camorristici tradizionali, ma occorre che la natura mafiosa dell'associazione sia provata in tutte le sue manifestazioni (profilo organizzativo e capacità attuale di sfruttare la forza di intimidazione e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva) "soprattutto considerando la particolare frammentarietà della criminalità presente nel territorio napoletano, in cui spesso operano gruppi organizzati criminali che riproducono le modalità operative delle associazioni camorristiche, ma che non posseggono le caratteristiche di stabilità e di organizzazione sul territorio, in grado di dimostrare una reale capacità di intimidazione".

In buona sostanza, l'esibizione della mafiosità è requisito imprescindibile della caratterizzazione mafiosa delle nuove organizzazioni criminali.

Tuttavia, vale la pena evidenziare come, nella materia de qua, continuino a sussistere scostamenti tra giurisprudenza di legittimità e di merito.

Nella decisione di primo grado relativa alla vicenda nota come "mafia capitale" (Tribunale Roma Sez. X, 16 ottobre 2017, n. 11730) è stata confutata l'impostazione accusatoria - condivisa in sede cautelare da due ordinanze gemelle della Corte di Cassazione del 2015 [11] - escludendo la qualificazione mafiosa dell'associazione criminale riferibile a due soggetti che avevano costruito un'articolata rete di illecite relazioni politico-affaristiche e, in parte minore, usuraie, ravvisando, invece, la sussistenza della figura associativa semplice di cui all'art. 416 c.p. in relazione a due distinte organizzazioni criminali, una, principale, finalizzata alla commissione di reati contro la p.a., l'altra, accessoria, all'esercizio del credito usuraio[12].

I giudici capitolini di merito hanno affermato che, affinché un'associazione per delinquere possa qualificarsi come mafiosa, oltre al perseguimento delle specifiche finalità elencate dal comma 3 dell'art. 416 bis c.p. (commissione di delitti; acquisizione della gestione o comunque del controllo di attività economiche o pubbliche; realizzazione di profitti o vantaggi ingiusti; impedimento od ostacolo del libero esercizio del voto), ciò che conta è l'esistenza del dato oggettivo costituito dal ricorso sistematico al c.d. "metodo mafioso" "per acquisire spazi di potere politico-economico reale"[13].

Il metodo mafioso non può essere presuntivamente dedotto, in assenza di atti concreti di violenza, sulla base di una mera capacità di intimidazione potenziale degli associati, legata alla "storica" fama criminale di qualcuno di essi[14] o ai riti di affiliazione seguiti o ai legami intrattenuti con la casa madre (come sostenuto dalla giurisprudenza già richiamata per le mafie silenti), ma deve essere desunto dalla contestuale ricorrenza di tre requisiti determinati:"la forza d'intimidazione, intesa come capacità dell'organizzazione di incutere paura in virtù della sua stabile e non occasionale predisposizione ad esercitare la coazione; l'assoggettamento, inteso come stato di sottomissione e succubanza psicologica delle potenziali vittime dell'intimidazione - individuate in base al territorio di influenza della consorteria criminale - derivante dalla convinzione dell'esposizione ad un grave ed ineludibile pericolo di fronte alla forza dell'associazione; l'omertà, intesa come presenza - sul territorio dominato - di un rifiuto generalizzato e non occasionale di collaborare con la giustizia, rifiuto e paura che si manifestano comunemente nella forma di testimonianze false e reticenti o di favoreggiamenti" (v. parte motiva Tribunale Roma Sez. X, 16 ottobre 2017, n. 11730, pag. 3052) .

Per i giudici di prime cure, "mafia capitale" non è la storia di un unico clan mafioso operante nel territorio romano, o anche in alcuni suoi delimitati contesti sociali, ma solamente un'aggregazione criminale di più soggetti, articolata in due differenti associazioni per delinquere ben distinte.

In particolare - evidenziano i giudici - sono emersi numerosi indicatori di segno opposto rispetto all'esistenza del metodo mafioso, quali l'assenza di una sudditanza timorosa negli interlocutori ed anzi il costante ricorso a complesse contrattazioni e ad onerose intese con i funzionari pubblici corrotti; il ridotto numero di vittime di vere e proprie minacce estorsive ed usuraie; l'assenza di allusioni alla forza mafiosa del gruppo da parte degli associati e l'inesistenza di un sodalizio dotato di un proprio nome o "cifra identitaria" di riconoscimento (non esiste, infatti, alcun clan "mafia capitale")[15].

Nella diversa vicenda nota come "mafia ostiense", la Suprema Corte (Cass. pen. Sez. VI, 26/10/2017, n. 57896) è pervenuta alla conclusione diametralmente opposta, disponendo l'annullamento con rinvio della decisione del giudice del gravame che aveva escluso la natura mafiosa dell'associazione.

La Corte di Cassazione ha affermato che "in fattispecie di mafia non "tradizionale" ai fini della configurabilità del reato di associazione di tipo mafioso, la forza intimidatrice espressa dal vincolo associativo può essere diretta a minacciare tanto la vita o l'incolumità personale, quanto, anche o soltanto, le essenziali condizioni esistenziali, economiche o lavorative di specifiche categorie di soggetti ed il suo riflesso esterno in termini di assoggettamento non deve tradursi necessariamente nel controllo di una determinata area territoriale. Nello schema normativo previsto dall'art. 416 bis c.p. non rientrano solo grandi associazioni di mafia ad alto numero di appartenenti, dotate di mezzi finanziari imponenti, e in grado di assicurare l'assoggettamento e l'omertà attraverso il terrore e la continua messa in pericolo della vita delle persone, ma vi rientrano anche le piccole mafie" (Cass. pen. Sez. VI, 26/10/2017, n. 57896).

In primo luogo, emerge nitidamente quanto già evidenziato in chiusura del paragrafo precedente in relazione ai rapporti tra intimidazione e territorio; in particolare si rimarca l'irrilevanza della pervasività dell'organizzazione nel territorio.

Ancora, si evidenzia come la fattispecie penale di cui all'art. 416 bis c.p. si confà anche alle piccole mafie, non necessariamente armate (l'uso delle armi è infatti solo una circostanza aggravante), che si occupano di un settore di attività determinato o che controllano un limitato territorio avvalendosi del metodo dell'intimidazione da cui scaturiscono assoggettamento ed omertà, intesi non in termini di "generale terrore", ma di rifiuto "sufficientemente diffuso" a collaborare con gli organi dello Stato.

La pronuncia di legittimità in commento è espressiva di un orientamento interpretativo della nozione di metodo mafioso sicuramente "meno fedele" al dato letterale e inevitabilmente funzionale ad estendere l'applicabilità dell'art. 416 bis c.p., considerando sufficiente la sussistenza di un'associazione caratterizzata dal "mero fine" dell'esercizio del metodo mafioso, piuttosto che dalla sua concreta esplicitazione[16].

Non pare peregrino ritenere che tale orientamento esegetico sia connesso a ragioni di law enforcement in virtù delle quali si ammette (invero, in maniera discutibile) la possibilità di riscontrare la mafiosità di un'associazione in tutti quei casi in cui l'attività dell' A.G. inquirente riesce "ad arrivare in anticipo" rispetto al completamento dei processi di evoluzione delle consorterie da associazioni semplici ad associazioni mafiose[17].

Il confronto tra le due pronunce appena rassegnate evidenzia una posizione difforme in relazione al profilo cruciale della forza di intimidazione e del ruolo del controllo territoriale.

Se nella vicenda "mafia capitale" il Tribunale di Roma, accorda un ruolo centrale ad entrambi gli aspetti, ritenendo che la forza di intimidazione deve poter essere esercitata su un dato territorio, o su un preciso contesto sociale, la sentenza della Suprema Corte in relazione alla mafia ostiense ritiene tale aspetto irrilevante, anche perché accede ad un concetto di "forza di intimidazione" sfumato, configurabile, finanche, in presenza di un singolo atto violento o estorsivo e, a prescindere, dal livello di percezione diffusa nelle persone che interloquiscono con il gruppo criminale.

A parere di chi scrive pare cogliere maggiormente nel segno la pronuncia del Tribunale di Roma in quanto le considerazioni sottese all' orientamento estensivo del metodo mafioso per le mafie silenti, non possono essere applicate al caso di una neoformazione criminale che si presenta quale struttura autonoma ed originale per l'ovvia considerazione che se "si tratta di associazioni nuove che tentano di introdurre metodi di stampo mafioso, non si vede come l'ambiente esterno possa già avvertire una carica intimidatrice autonomamente scaturente dal metodo mafioso"[18].

In altri termini, per le associazioni mafiose tradizionali o per quelle derivate da queste ultime,  laddove esista un metus percepito dal contesto sociale in cui insistono, può anche prescindersi dal concreto uso della violenza o della sopraffazione nella realizzazione dei vari reati-scopo.

Diversamente, per le consorterie criminali autoctone e autonome, nate ed operanti in contesti estranei alle mafie c.d. tradizionali "i galloni" della c.d. mafiosità dovranno essere guadagnati "sul campo" mediante il ricorso alla violenza o, almeno, dell'esplicita allusione a tale possibilità.

Inoltre l'orientamento "riduzionista" in ordine alla nozione di metodo mafioso rischia di essere fuorviante sul piano dogmatico finendo per condurre alla sovrapposizione tra fattispecie associative pure (come è l'art. 416 c.p.) e fattispecie associative miste (come è l'art. 416 bis c.p.)[19].

Infatti, mentre l'art. 416 c.p. si colloca nella controversa sotto-categoria dei reati c.d. "meramente associativi" che puniscono il solo fatto di associarsi allo scopo di commettere delitti in deroga alle regole generali in materia di concorso di persone nel reato, l'art. 416 bis c.p. appare riconducibile alla categoria dei reati associativi c.d. a struttura mista, in cui il legislatore - anche per giustificare le severissime pene oggi comminate a seguito dell'inasprimento sanzionatorio del 2015 - richiede per la configurazione del reato un quid pluris rispetto al dato organizzativo pluripersonale, cioè l'esistenza di una concreta forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo e tale, per ciò sola e a prescindere dal ricorso alla violenza da parte dei singoli partecipi, di limitare i comportamenti dei consociati in un dato contesto territoriale o sociale[20].

 

4.     Le mafie straniere in Italia

Il tema delle nuove ed autonome organizzazioni mafiose, di cui si è detto nel paragrafo precedente, può venire in rilievo anche in rapporto alle mafie straniere presenti sul territorio nazionale con una connotazione tuttavia prettamente procedimentale, in quanto fondata su valutazioni riservate all'estensione dell'onere della prova in capo alla pubblica accusa.

Quest'ultima assai di frequente tenta di ricondurre le associazioni straniere all'interno del paradigma ex art. 416 bis c.p. tramite la "notoria" appartenenza dell'associazione "immigrata" ad una consorteria mafiosa insistente in un paese diverso dall'Italia.

Sul punto, la Suprema Corte - dopo aver ribadito che "il notorio, come fatto attraverso cui si perviene alla certezza giuridica, per essere utilizzabile nel processo penale, deve costituire una conoscenza condivisa dalla generalità dei cittadini o, comunque, dai soggetti qualificati appartenenti ad un determinato ambiente"- chiamata a decidere del carattere mafioso o meno di un'associazione in tesi d'accusa collegata alla mafia moldava denominata Vor v'zacone, ha affermato che ove "le emergenze relative all'esistenza del sodalizio (mafioso) in altri paesi non attingano un'evidenza tale da consentire di configurare l'associazione nazionale come un gruppo delocalizzato, emanazione dell'organizzazione estera e alla stessa organicamente riferibile …la stessa deve essere apprezzata come autonoma consorteria criminale"(Cass. pen. Sez. II, Sent. 08-11-2017, n. 50949).

In sintesi, in tema di mafie straniere presenti sul territorio nazionale, ove la pubblica accusa non abbia fornito la prova della delocalizzazione dell'associazione estera in Italia, dovrà verificarsi se abbia almeno dimostrato una mafiosità "in atto" della cellula italiana.

A tal riguardo, come già segnalato al par. 2, deve essere ribadito come il radicamento territoriale sia requisito recessivo in giurisprudenza.

E in tema di associazioni straniere già dal 2001 la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che "il reato previsto dall'art.416 bis cod.pen. è integrato anche da organizzazioni le quali, pur senza avere il controllo di tutti coloro che vivono o lavorano in un determinato territorio, hanno la finalità di assoggettare al proprio potere criminale un numero indeterminato di persone immigrate o fatte immigrare clandestinamente, avvalendosi di metodi tipicamente mafiosi e della forza di intimidazione del vincolo associativo per realizzare la condizione di soggezione e di omertà delle vittime" (v. Cass. Sez. 6, Sentenza n. 35914 del 30/05/2001, rv. 221245; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 36111 del 09/06/2017, rv. 271192[21] che ha accolto il ricorso del procuratore generale avverso la sentenza della Corte territoriale che aveva riqualificato il reato di cui all'art. 416 bis cod. pen. in quello dell'art. 416 cod. pen., con riferimento alle condotte delittuose di un'associazione criminale di romeni operante a Torino nell'ambito dei locali notturni frequentati o gestiti da cittadini romeni).

 

5.      La coesistenza di associazioni

Nel fenomeno della coesistenza tra associazioni, nella duplice coniugazione della mera tolleranza o della vera e propria alleanza, devono essere ricondotti tutti quei fenomeni per cui distinte associazioni criminali insistono, sia pure parzialmente, sullo stesso ambito territoriale e talvolta anche sui medesimi elementi personali e condividono, sempre in parte, i fini illeciti rispettivamente perseguiti o comunque collaborano tra loro alla realizzazione dei predetti fini individuali dell'una o dell'altra consorteria.

La problematicità di tale fenomeno risiede nell'individuazione pratica di congreghe realmente distinte, atteso che di rado il compendio probatorio (es. servizi di appostamento e attività tecniche) riesce a cogliere gli aspetti differenziali oggettivi (delle stesse associazioni) e soggettivi (dei rispettivi membri).

Sul punto ai giudici di merito è affidato il compito - non di frequente, immane - di porre in essere articolate ricostruzione dei fatti storici, da cui evincere emergenze strutturali eterogenee e, oltre, autonome, ancorché a tratti sovrapponibili.

Sul tema, nella giurisprudenza di legittimità si è posta la questione della giuridica rilevanza di fenomeni federativi tra associazioni di tipo mafioso.

Il problema, come è facilmente intuibile, riguarda la possibilità che gli associati delle organizzazioni federate rispondano di un unico reato associativo (di partecipazione alla "federazione") o di più reati associativi in concorso.

Infatti, può ritenersi che la federazione assorba le associazioni federate che cessano di esistere individualmente per confluire nella struttura sovraordinata, ma può anche sostenersi che la federazione si aggiunga alle associazioni federate, non pregiudicandone l'esistenza, di modo che l'una concorre con le altre.

La risposta all'interrogativo dipende dal concreto atteggiarsi del fenomeno federativo e comporta la necessità di un'indagine assai penetrante sui presupposti (diverso e duraturo patto criminale, cessazione delle precedenti strutture) atti a configurare nella federazione una struttura nuova ed autonoma.

E' questa la linea interpretativa sposata dalla giurisprudenza di legittimità che ha più volte affermato che "in tema di associazione per delinquere di tipo mafioso, risponde di distinti reati associativi colui che agisce per conto di due consorterie criminali, le quali, pur se tra loro federate e funzionalmente collegate, conservano entrambe autonomia decisionale ed operativa"(Cass. pen. Sez. V, 13-10-2016, n. 9429, rv. 269362).

 

6.     Le conseguenze "interne" della sentenza della Corte Edu "Contrada c. Italia"

Con la sentenza del 14 aprile 2015, "Contrada c. Italia", la Corte Edu ha condannato l'Italia per violazione dell'art. 7 della Convenzione.

In estrema sintesi, i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che, all'epoca cui si riferivano i fatti per i quali il ricorrente era stato condannato (1979-1988), il reato ascritto all'imputato non fosse per quest'ultimo sufficientemente chiaro e prevedibile e, pertanto, non gli consentiva di conoscere, in relazione a tale fattispecie, la pena cui sarebbe incorso per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti.

A seguito della sentenza dei giudici Edu la Suprema Corte si è confrontata con varie questioni, così riassumibili:

1) la legittimità costituzionale del "concorso esterno nel reato associativo",tipizzato nello schema normativo di cui agli artt. 110 e 416-bis cod. pen., per asserito contrasto con l'art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., quest'ultimo in riferimento all'art. 7 della Convenzione EDU, per violazione del principio di legalità;

2) la vincolatività della decisione Edu del 14 aprile 2015 nel caso "Contrada c. Italia" e individuazione deglistrumenti per darvi esecuzione;

3) la possibile estensione dei principi affermati dal giudice di Strasburgoatutti quei procedimenti definiti con sentenza irrevocabile ed aventi ad oggetto fatti di "concorso esterno" commessi in data anteriore al 1994.

Con riferimento al punto 1) non è mancato nella giurisprudenza di merito chi ha ritenuto che, a seguito della pronuncia europea, fosse venuta meno la possibilità di configurare il concorso esterno in associazione mafiosa (così Tribunale di Catania del 21/12/2015, Giudice Barnabò Di Stefano[22]).

La giurisprudenza di legittimità ha invece più volte ribadito che "l'affermazione della Corte EDU si pone in termini problematici rispetto al modello di legalità formale al quale è ispirato il nostro sistema penale, in cui non solo non è ammissibile alcun reato di "origine giurisprudenziale", ma la punibilità delle condotte illecite trova il suo fondamento nei principi di legalità e di tassatività " (v. da ultimo Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8661 del 12/01/2018).

La sentenza resa nel caso Contrada c. Italia muove da una premessa del tutto erronea[23], ossia che il reato del quale si discute abbia origine giurisprudenziale, laddove, invece, la punibilità del concorso eventuale di persone nel reato nasce dal combinato disposto tra le singole norme penali incriminatrici speciali e l'art. 110 c.p. Tale ultima disposizione ha, come noto, una funzione estensiva dell'ordinamento penale, e conduce all'incriminazione di fatti altrimenti non punibili, ove ciascun concorrente abbia posto in essere non l'intera condotta tipica, ma soltanto una frazione "atipica" di essa nonché alla giustiziabilità di "condotte, anche se atipiche (ovvero singolarmente non integranti quella tipizzata dalla norma penale incriminatrice), poste in essere da soggetti diversi, che, se valutate complessivamente, siano risultate conformi alla condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice, ed abbiano contribuito causalmente alla produzione dell'evento lesivo da essa menzionato"(v. parte motiva Cass. pen. Sez. V, Sent.12-10-2016, n. 42996).

Sulla base di tale ragionamento la S.C. ha sempre ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 110 e 416 biscod. pen. (nella parte in cui, secondo l'interpretazione giurisprudenziale dominante, incriminano il concorso esterno in associazioni di tipo mafioso) per contrasto con l'art. 25, comma 2, Cost. e con gli artt. 117 Cost. e 7 Cedu (v. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 18132 del 13/04/2016, rv. 266908).

La giurisprudenza di legittimità ha altresì affermato che non è neppure ipotizzabile la violazione del principio di legalità della pena, in quanto, sotto il profilo della determinatezza del trattamento sanzionatorio, la pena è quella prevista dall'art. 416 bis cod. pen., e, sotto il profilo della "ragionevolezza", il giudice, in applicazione dei criteri generali (v. artt. 132, 133 c.p. e circostanze attenuanti), può applicare una pena adeguata al concreto disvalore della condotta tenuta dall'agente.

Venendo alla trattazione del punto 2), per giurisprudenza consolidata (v. Cass. Sez. 1, n. 2800 dell'01/02/2006, dep. 2007, Dorigo, Rv. 235447) le norme della Convenzione EDU, nonostante alle stesse non possa riconoscersi rango costituzionale (Corte cost., sent. 10 del 1993), hanno efficacia immediatamente precettiva.

Tale portata applicativa della Convenzione EDU si evince chiaramente dall'art. 19 del testo convenzionale che prevede l'istituzione della Corte EDU al fine di "assicurare il rispetto degli impegni derivanti alle Alte parti contraenti dalla presente Convenzione e dai suoi Protocolli".

In questo contesto sistematico, si inserisce l'art. 46 CEDU[24] dalla cui lettura si evince che le decisioni della Corte EDU sono immediatamente produttive di diritti e obblighi nei confronti delle parti in causa, imponendo agli Stati di conformarvisi realizzando i comportamenti all'uopo necessari (in ultima analisi, eliminando le conseguenze pregiudizievoli della violazione riscontrata dalla Corte Edu).

Si pone quindi il problema dell'individuazione dello strumento processuale che nell'ordinamento italiano consenta di adeguarsi al dictum giurisdizionale europeo.

Sul punto è opportuno premettere che con sentenza n. 43112 del 6/7/2017, la Prima Sezione penale della Cassazione, decidendo sul ricorso avanzato nell'interesse di Bruno Contrada, ha dichiarato improduttiva di effetti penali la sentenza della Corte di appello di Palermo del 25/02/2006, irrevocabile il 10/05/2007, di condanna del predetto alla pena di dieci anni di reclusione per il reato di concorso esterno nell'associazione di tipo mafioso denominata Cosa Nostra, commesso nell'arco temporale compreso tra il 1979 e il 1988.

Nel caso di specie la Cassazione ha ritenuto che la rimozione degli effetti della sentenza di condanna del Contrada non potesse essere raggiunta attraverso l'attivazione del procedimento di revisione previsto dall'art. 630 cod. proc. pen.[25], così come prefigurato dalla Corte costituzionale (Corte cost., sent. n. 113 del 2011, c.d. revisione europea), ma solo tramite lo strumento dell'incidente di esecuzione.

Ciò in quanto "lo strumento per adeguare l'ordinamento interno ad una decisione definitiva della Corte EDU va individuato, in via principale, nella revisione introdotta dalla sentenza additiva della Corte costituzionale n. 113 del 2011, applicabile sia nelle ipotesi di vizi procedurali rilevanti ex art. 6 della Convenzione EDU, sia in quelle di violazione dell'art. 7 della stessa Convenzione che non implichino un vizio assoluto di responsabilità (per l'assenza di una norma incriminatrice al momento del fatto), ma solo un difetto di prevedibilità della sanzione - ferma restando la responsabilità penale - o che comunque lascino aperte più soluzioni del caso; lo strumento dell'incidente di esecuzione, invece, può essere utilizzato solo quando l'intervento di rimozione o modifica del giudicato sia privo di contenuto discrezionale, risolvendosi nell'applicazione di altro e ben identificato precetto senza necessità della previa declaratoria di illegittimità costituzionale di alcuna norma, fermo restando che, qualora l'incidente di esecuzione sia promosso per estendere gli effetti favorevoli della sentenza della Corte EDU ad un soggetto diverso da quello che l'aveva adita, è necessario anche che la predetta decisione (pur non adottata nelle forme della "sentenza pilota") abbia una obiettiva ed effettiva portata generale, e che la posizione dell'istante sia identica a quella del caso deciso dalla Corte di Strasburgo"(Cass. Sez. 1, Sentenza n. 44193 del 11/10/2016, rv. 267861).

In applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, nel caso di Contrada, al di là della impossibilità di attivare lo strumento della revisione (già infruttuosamente proposto), non era in discussione alcuna ipotesi di violazione delle regole del giusto processo e la decisione della Corte di Strasburgo, per natura e ratio decidendi, non era superabile da alcuna rinnovazione di attività processuale o probatoria per l'ovvia ragione che nessuna "rinnovazione" di attività processuale, probatoria o del giudizio potrebbe o avrebbe potuto condurre al superamento di quello che, stando alla Corte EDU, sarebbe un mero errore di diritto.

In chiusura sul punto, va precisato che nel caso Contrada, per la tesi difensiva, la revoca della condanna si imponeva, ai sensi dell'art. 673 cod. proc.

Si tratta di tesi priva di pregio giacché il rimedio revocatorio è finalizzato all'eliminazione, mediante revoca, della sentenza di condanna nei casi in cui è venuto meno l'illecito penale per l'intervento del legislatore o della Corte costituzionale; condizioni, queste, palesemente insussistenti nel caso in commento.

Infine, con riferimento al punto 3) deve affermarsi che non è possibile ipotizzare l'esportazione dei principi affermati dalla Corte EDU nel caso Contrada contro Italia, sul piano della configurazione del concorso esterno in associazione mafiosa, al di fuori degli obblighi di conformazione imposti dall'art. 46 CEDU, che, come si è detto, rilevano limitatamente al caso di cui si controverte.

Nell'affaire Contrada non si è posta l'alternativa tra fatto lecito e fatto illecito, ma tra condotta riconducibile nel concorso esterno in associazione mafiosa ovvero nel favoreggiamento personale (con il diverso trattamento sanzionatorio che discende dall'una o dall'altra qualificazione giuridica attribuita), con la conseguenza che la sentenza Contrada non è una sentenza "pilota"[26] e che gli effetti "erga omnes" di tale decisione sono "ricollegabili a due condizioni ulteriori, fermo restando il dato temporale della condanna (ante '94) per concorso esterno: a) che le ricadute negative del conflitto interpretativo sulla persona dell'accusato siano ad un esame ex post percepibili attraverso l'esame della condotta processuale tenuta da costui[27], data l'ineliminabile componente soggettiva del giudizio di imprevedibilità; b) che sia stata, in tal senso, almeno sollecitata dalla parte una diversa qualificazione giuridica del fatto, posto che il deficit di prevedibilità - nel caso Contrada - riguarda essenzialmente la sanzione" (v. parte motiva Cass. Sez. 1,  n.  53610 del 10/04/2017).

 

7. Questioni ermeneutiche concernenti l'aggravante dell'art. 416 bis 1 comma 1 c.p.

Come noto l'art. 7 del D.L. 13/05/1991, n. 152 è stato abrogato dall'art. 7, comma 1, lett. i), D.Lgs.1 marzo 2018, n. 21 e le figure circostanziali aggravate ivi previste (impiego del metodo mafioso nella commissione del reato e finalità di agevolare con il reato l'attività dell'associazione per delinquere di stampo mafioso) sono state trasfuse - senza modifiche - nel nuovo art. 416 bis 1 comma 1 c.p.

Le due figure di aggravante delineate dall'art. 416 bis 1 comma 1 c.p. sono equivalenti e fungibili e si pongono fra loro in alternativa non esclusiva; da ciò deriva che è esclusa l'applicazione cumulativa delle due varianti dell'aggravante, anche quando ne sussistano tutti gli elementi costitutivi, e pertanto unico è l'aumento di pena.

Una prima questione interpretativa posta dalle aggravanti in commento riguarda il loro rapporto con il delitto di associazione di tipo mafioso qualora le aggravanti in parola (metodo mafioso e agevolazione mafiosa) accedano ai reati-fine dello stesso.

Con maggiore impegno esplicativo, potrebbe sostenersi - in un'applicazione lata del concorso apparente di norme - che il maggior disvalore legato alla contestazione di dette aggravanti in rapporto ai reati-fine possa ritenersi "assorbito" nel peculiare disvalore dell'associazione mafiosa, che si distingue dalla comune associazione per delinquere, proprio per il carattere di mafiosità derivantele dalla forza di intimidazione di cui è intrisa (art. 416-bis, comma 3, cod. pen.).

Tale ordine di idee, pur suggestivo, è ormai pacificamente escluso dalla Suprema Corte che ha recentemente ribadito che "la circostanza aggravante prevista dall'art. 7 D.L. 13 Maggio 1991 n. 152, convertito nella L. 12 luglio 1991 n. 203, nelle due differenti forme dell'impiego del metodo mafioso nella commissione dei singoli reati e della finalità di agevolare, con il delitto posto in essere, l'attività dell'associazione a delinquere di stampo mafioso, è configurabile anche con riferimento ai reati fine commessi dagli appartenenti al sodalizio criminoso"(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20935 del 07/04/2017, rv. 269642; conf. con specifico riferimento ai reati-fine in materia di armi, Cass. Sez. 6, n. 9956 del 17/06/2016, rv. 269717).

Ed infatti, la partecipazione ad un'associazione per delinquere è cosa ben diversa dalla commissione di un reato, anche se rientrante nel programma associativo, avvalendosi del metodo mafioso o al fine di agevolare l'attività dell'associazione; in tale ipotesi la condotta mafiosa caratterizza il momento specifico della commissione del reato-fine, mentre nel reato associativo rappresenta una caratteristica permanente dell'azione criminosa.

In altre parole, il rapporto tra aggravante ex art. 416 bis 1 comma 1 c.p. e reato associativo è improntato ad un'autonomia di valutazione in ordine ai rispettivi presupposti con la conseguenza che l'aggravante in parola non può ritenersi sussistente nell'ipotesi - certo infrequente, ma non impossibile - in cui l'associato commetta un reato, pur rientrante nel programma comune, ma non utilizzando il metodo mafioso ovvero non agendo al fine di agevolare l'associazione (in questo senso v. Cass. Sez. 2, n. 36107 del 16/05/2017, rv. 271030).

Venendo all'analisi delle singole manifestazioni in cui può atteggiarsi l'aggravante ex art. 416 bis 1 comma 1 c.p., in relazione alla commissione di un reato mediante l'impiego del metodo mafioso, costituisce tema dibattuto se, per la configurabilità del metodo mafioso, sia imprescindibile o meno l'esistenza di un'associazione mafiosa cui riconnettere la mafiosità del metodo stesso.

Sul punto sussiste una molteplicità di linee ricostruttive.

L'orientamento maggioritario afferma che "la circostanza aggravante dell'utilizzo del metodo mafioso, prevista dall' art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, non presuppone necessariamente l'esistenza di un'associazione ex art.416-bis, cod.pen., essendo sufficiente, ai fini della sua configurazione, il ricorso a modalità della condotta che evochino la forza intimidatrice tipica dell'agire mafioso; essa è pertanto configurabile con riferimento ai reati-fine commessi nell'ambito di un'associazione criminale comune, nonché nel caso di reati posti in essere da soggetti estranei al reato associativo"(Cass. pen. Sez. VI, 13-06-2017, n. 41772, rv. 271103)[28].

Tale linea ermeneutica si spiega proprio alla luce della ratio dell'aggravante in questione che ha lo scopo di reprimere il metodo delinquenziale mafioso e tale metodo può ben essere utilizzato "anche dal criminale che non faccia parte del sodalizio criminoso ed in tal caso la tipicità della condotta delittuosa circostanziata è connessa non alla struttura ed alla natura del delitto rispetto al quale la circostanza è contestata, quanto, piuttosto, al metodo utilizzato, nel senso che le modalità esecutive del fatto - reato devono essere espressione e devono evocare la forza intimidatrice del vincolo associativo"(v. parte motiva, par. 5.1, Cass. pen. Sez. VI, 13-06-2017, n. 41772).

In sintesi, non è necessario che sia stata dimostrata o contestata l'esistenza di un'associazione per delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano veste tipicamente mafiosa.

Di contrario avviso è altro orientamento che afferma come "in relazione al reato di associazione per delinquere "comune" di cui all'art. 416 cod. pen., l'aggravante di cui all'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 159 è ipotizzabile esclusivamente sotto lo specifico profilo della finalità di agevolare l'attività di un'associazione mafiosa e non dell'utilizzo del metodo mafioso, dovendosi necessariamente configurare, nella seconda ipotesi, il diverso reato di cui all'art. 416 bis cod. pen."( Cass. Sez. 6, Sentenza n. 25510 del 19/04/2017, rv. 270157).

Tale indirizzo afferma, in altri termini, che, l'impiego della metodologia mafiosa, nel trasformare i reati fine in figure aggravate non può lasciare inalterata la fattispecie associativa, in quanto il delitto commesso "avvalendosi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva" coincide con il requisito che, come è noto, individua il connotato tipizzante dell'associazione di stampo mafioso ex art. 416 bis c.p.

Un orientamento intermedio distingue tra l'aggravante del metodo mafioso e quella dell'agevolazione di un'associazione mafiosa affermando che "l'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203(oggi art. 416 bis 1 comma 1), configura due ipotesi di circostanze aggravanti: la prima relativa al reato commesso dal soggetto, appartenente o meno all'associazione di cui all'art. 416 bis cod. pen., che si avvale del metodo mafioso, ai fini della cui integrazione non è necessaria la prova l'esistenza della associazione criminosa, essendo sufficiente l'aver ingenerato nella vittima la consapevolezza che l'agente appartenga a tale associazione; la seconda che, invece, postulando che il reato sia commesso al fine specifico di agevolare l'attività di una associazione mafiosa, implica necessariamente l'esistenza reale a non semplicemente supposta di essa e richiede, ai fini della sua integrazione, la prova della oggettiva finalizzazione dell'azione a favorire l'associazione e non un singolo partecipante"(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 49090 del 04/12/2015, rv. 265515).

Se si accede alla tesi, invero minoritaria, per cui ai fini della configurabilità del metodo mafioso non è sufficiente la c.d. mafiosità di metodo, ma occorre l'esistenza di un'associazione mafiosa "alle spalle" si pone l'ulteriore questione, se l'aggravante dell'impiego del metodo mafioso imponga o meno il riferimento esplicito ad una specifica associazione mafiosa.

Prevale la tesi negativa.

Da ultimo infatti la Suprema Corte ha ribadito che "ai fini della configurabilità dell'aggravante dell'utilizzazione del "metodo mafioso", prevista dall'art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152 (oggi art. 416 bis 1 comma 1 c.p.), è sufficiente - in un territorio in cui è radicata un'organizzazione mafiosa storica - che il soggetto agente faccia riferimento, in maniera anche contratta od implicita, al potere criminale dell'associazione, in quanto esso è di per sé noto alla collettività " (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 19245 del 30/03/2017, rv. 269938[29])

Il caso di specie riguardava un'estorsione commessa in Calabria, in cui la Cassazione ha ritenuto che le richieste percepite come "mafiose" dalla persona offesa - imprenditore locale destinatario dell' "invito" di uno dei due imputati, pregiudicato per reati gravi, a non eseguire lavori ottenuti in appalto, in modo da favorire l'altro imputato - consentissero di ritenere integrato il "metodo mafioso", essendo certi "accenti" ben noti all'imprenditoria del luogo, ove la 'ndrangheta opera, nell'ambito del tessuto economico, in modo capillare, con modalità talmente "seriali" da essere immediatamente percepibili dalle vittime (tanto è vero che in tali casi non si fa fatica a parlare di "estorsione ambientale").

Ed è proprio nell'ambito delle c.d. estorsioni ambientali che l'orientamento in parola si spinge fino all'estremo di ritenere che per la configurazione del metodo mafioso "non è necessario che la vittima conosca l'estorsore ed il clan di appartenenza del medesimo, rilevando soltanto le modalità in sé della richiesta estorsiva, che, pur formalmente priva di contenuto minatorio, ben può manifestare un'energica carica intimidatoria - come tale percepita dalla vittima stessa - alla luce della sottoposizione del territorio in cui detta richiesta è formulata all'influsso di notorie consorterie mafiose" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 22976 del 13/04/2017, rv. 270175[30]).

Ancora più di recente si è ritenuta sussistente la circostanza aggravante del metodo mafioso finanche nel caso in cui il messaggio intimidatorio sia privo di una esplicita richiesta (c.d. messaggio silente) "qualora l'associazione abbia raggiunto una forza intimidatrice tale da rendere superfluo l'avvertimento mafioso, sia pure implicito, ovvero il ricorso a specifici comportamenti di violenza o minaccia" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 26002 del 24/05/2018, rv. 272884).

In tali casi - in maniera apparentemente paradossale - la presenza del metodo mafioso comporta, sul piano strettamente naturalistico, una attenuazione della potenza coercitiva dell'azione minatoria, ma ciò è da ricondurre alla "forza" dell'evocazione del capitale criminale della mafie storiche che consente al gruppo criminale di non dover spiegate le energie coercitive che sono necessarie per l'efficacia di una minaccia "ordinaria" (v. anche le considerazioni espresse nel par. 3 in tema di nozione pura di mafia silente).

Nello stesso senso, nell'ambito del contesto territoriale pugliese, l'aggravante in questione è stata ravvisata a fronte di una richiesta economica ("di dare una mano") proveniente da un soggetto ben noto (persona già condannata per mafia ed estorsioni aggravate dall' art. 7 d.l. 152/1991 che aveva avuto il ruolo di esattore rispetto all' attività estorsiva del proprio gruppo criminale ed era inserita tra i trenta ricercati di maggior pericolosità nell' apposito elenco predisposto dal Ministero dell' Interno) e associato alla locale cosca malavitosa, chiaramente legato agli occhi della vittima all'abituale e conosciuta attività estorsiva svolta (v. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 36115 del 27/06/2017 Ud.  (dep. 21/07/2017 ) Rv. 271004).

Insomma, pare essere superato l'orientamento contrario a mente del quale "la configurabilità della circostanza aggravante prevista dall'art. 7 D.L. 13 maggio 1991 n. 152, conv. in legge 12 luglio 1991 n. 203, nella forma del "metodo mafioso", è subordinata - anche quando il delitto si consuma in territori dove è notoria la presenza di associazioni criminali di cui all'art. 416 bis cod. pen. - alla sussistenza nel caso concreto di condotte specificamente evocative della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo, non potendo essere desunta dalle mere caratteristiche soggettive di chi agisce, anche in concorso con altri"( Cass. Sez. 5, Sentenza n. 42818 del 19/06/2014, rv. 261761).

 

Venendo alla specifica aggravante dell'agevolazione di un'associazione di tipo mafioso - per la cui ricorrenza basta che l'attività illecita sia diretta a rafforzare e/o favorire il perseguimento degli scopi illeciti dell'associazione senza che sia necessario l'eventuale astratta estraneità dell'attività illecita alla ordinaria attività criminale del gruppo agevolato[31] - il nodo cruciale riguarda la sua natura, oggettiva o soggettiva.

L'orientamento che sembra prevalente è favorevole a riconoscere alla predetta aggravante natura soggettiva "essendo incentrata- a differenza dell'uso del metodo mafioso che invece si connota per il carattere oggettivo, derivando quell'aggravante dalle modalità di realizzazione dell'azione criminosa - su una particolare motivazione a delinquere e sulla specifica direzione finalistica del dolo e della condotta; ne consegue che, nel caso di concorso di persone nel reato, non è applicabile ai concorrenti che non abbiano agito in base a tale finalità " (Cass. pen. Sez. VI Sent., 19-12-2017, n. 8891, rv. 272335; conf. Cass. pen. Sez. II Sent., 29/11/2017, n. 6021, rv. 272007).

Con maggior impegno esplicativo la circostanza aggravante in parola, richiede per la sua configurazione "il dolo specifico di favorire l'associazione, con la conseguenza che questo fine deve essere l'obiettivo "diretto" della condotta, non rilevando possibili vantaggi indiretti, né il semplice scopo di favorire un esponente di vertice della cosca, indipendentemente da ogni verifica in merito all'effettiva ed immediata coincidenza degli interessi del capomafia con quelli dell'organizzazione"(v. da ultimo Cass. pen. Sez. I Sent., 15/11/2017, n. 54085, rv. 271641).

I sostenitori di tale linea ermeneutica evidenziano altresì come a prescindere dalla natura soggettiva o oggettiva della circostanza aggravante in parola ai sensi dell'art. 70 c.p., si è in presenza di un'aggravante che rientra tra quelle "concernenti i motivi a delinquere" ex art. 118 c.p.

Tale aggravante, quindi, non si applica agli altri concorrenti che non abbiano agito in base alla medesima finalità. Ne consegue che la predetta circostanza non si applica ai concorrenti a titolo di colpa in quanto la disciplina esplicita e speciale dell'art. 118 cod. pen., ovviamente, non consente di applicare la disposizione generale dell'art. 59 c.p., comma 2.

Un diverso orientamento attribuisce all'aggravante in parola natura oggettiva, ritenendo che la stessa riguardi una modalità dell'azione, sicché l'aggravante si trasmetterebbe a tutti i concorrenti nel reato, purché da essi conoscibile (Cass. Sez. 2, n. 52025 del 24/11/2016 Rv. 268856; Sez. 2, n. 24046 del 17/01/2017, Rv. 270300).

In una prospettiva inedita e intermedia si pone un terzo indirizzo che afferma come la natura, soggettiva o oggettiva, della agevolazione mafiosa dipende dalle sue caratteristiche nel caso concreto e dalla natura del reato in relazione al quale viene contestata (v. Cass. pen. Sez. VI Sent., 04-10-2017, n. 53646, rv. 271685 che ha affermato che "la circostanza aggravante dell'agevolazione dell'attività di un'associazione di tipo mafioso è applicabile anche al reato associativo (nella specie, finalizzato al traffico di sostanze stupefacenti) e, in tal caso, la stessa ha natura oggettiva in quanto, più che denotare una specifica attitudine delittuosa del singolo concorrente nel reato plurisoggettivo necessario, è direttamente connessa alla struttura organizzativa dell'associazione").

Per restare all'esempio, se la struttura associativa ex art. 74 dpr 309/1990 si pone in una situazione di prossimità alla associazione mafiosa, che le garantisce copertura e sostegno in cambio dello svolgimento a suo vantaggio di parte della propria attività, allora il collegamento della associazione per la vendita degli stupefacenti con la associazione mafiosa, si traduce anche in finalità agevolativa e rappresenta un dato oggettivo che travalica la condotta del singolo associato, perché riguarda il modo di essere della associazione e dunque le modalità di commissione del fatto di reato.

Quanto ai rapporti tra l'aggravante ex art. 416 bis 1 comma 1 e la prescrizione la Suprema Corte ha affermato che "in materia di reati aggravati ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991, conv. in legge n. 203 del 1991(oggi art. 416 bis 1 comma 1 c.p.) , trova applicazione la disciplina della prescrizione disposta dall'art. 160, comma terzo, cod. pen., che per i reati di cui all'art. 51, comma 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen., non prevede un termine massimo di prescrizione; ne consegue che in questi casi la prescrizione matura soltanto se, da ciascun atto interruttivo, sia decorso il termine (minimo) di prescrizione fissato dall'art. 157, cod. pen., e, pertanto, in presenza di plurimi atti interruttivi, è potenzialmente suscettibile di ricominciare a decorrere all'infinito" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 40855 del 19/04/2017, rv. 271164).

In buona sostanza i reati aggravati ai sensi dell'art. 416 bis 1 comma 1 c.p. possono risultare imprescrittibili, giacché, trovando applicazione la disciplina della prescrizione disposta dall'art. 160, comma 3 c.p., il termine ordinario di prescrizione ricomincia a decorrere dopo ogni atto interruttivo.

Resta da ultimo la necessità di fare cenno ai rapporti tra l'aggravante ex art. 416 bis 1 comma 1 c.p. e l'attenuante della c.d. dissociazione di cui al comma 3 del medesimo articolo (si tratta dell' "ex" art. 8 D.L. 13/05/1991, n. 152).

La questione dibattuta riguarda l'applicabilità o meno della circostanza attenuante della dissociazione nelle ipotesi in cui non sia "formalmente" contestata l'aggravante di cui all' "ex" art. 7.

Sul punto si è formato un vero e proprio contrasto di giurisprudenza la cui risoluzione dovrà essere rimessa alle Sezioni Unite della Corte.

Secondo un primo filone interpretativo "ai fini dell'applicabilità della speciale attenuante prevista dall' art. 8 D.L. 13 maggio 1991 n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991 n. 203(oggi art. 416 bis 1 comma 3 c.p.) per coloro che si dissociano dalle organizzazioni di tipo mafioso adoperandosi per evitare che l'attività delittuosa sia portata ad ulteriori conseguenze, non è necessaria la formale contestazione della circostanza aggravante di cui all'articolo 7 della stessa legge (oggi art. 416 bis 1 comma 1 c.p.),ma è sufficiente che di questa ricorrano i presupposti, anche se non contestati, vale a dire che il reato sia stato commesso in presenza dei presupposti della norma avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416 bis cod. pen. ovvero al fine di agevolare l'attività di un'associazione di tipo mafioso"(Cass. pen. Sez. I, 20-10-2016, n. 21783, rv. 270006; v. anche in senso conforme la più risalente Cass. pen. Sez. IV, 20-06-2006, n. 30062, rv. 235179).

L'orientamento in parola si fonda su una singolare lettura del dato letterale ("sebbene faccia uso di una locuzione che ricorda pienamente il citato contenuto della circostanza aggravante di cui all'art. 7, non è privo di rilievo il fatto che il menzionato art. 8, ma preferisca utilizzare una espressione verbale più ampia, richiamando il delitto di cui all'art. 416 bis c.p. e i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni di tipo mafioso; questa tecnica normativa sta evidentemente ad intendere che il Legislatore demanda al giudice una peculiare verifica dei reati posti in essere e del contesto nel quale essi sono stati posti in essere. Tutto ciò si pone in antitesi alla sussistenza di una ostatività per mera mancanza di una formale contestazione della citata aggravante"v. par. 2 della citata Cass. pen. Sez. I, 20-10-2016, n. 21783) che non tiene conto del fatto che la situazione del soggetto dissociatosi il quale sia stato ritenuto responsabile per taluno dei reati presupposto della circostanza attenuante del citato art. 8 non è equiparabile a quella del soggetto parimenti dissociatosi il quale, già imputato per taluno di detti reati, sia stato poi mandato assolto dall'aggravante di cui all'art. 7.

Infatti, solo nella prima ipotesi si pone l'esigenza di bilanciare l'aumento di pena derivante dall'elemento circostanziale ex art. 416 bis 1 comma 1 c.p. con il contrappeso derivante dalla dissociazione (che non, per coincidenza, comporta la disapplicazione ex lege dell'aggravante ai sensi dell'art. 416 bis 1 ultimo comma).

Nella seconda ipotesi, nulla impedisce al giudice di valorizzare - alla luce del proprio prudente apprezzamento - l'apporto fornito dall'imputato facendo ricorso ai criteri di determinazione della pena ed all'istituto delle circostanze attenuanti generiche.

Proprio sulla base di tali rilievi critici un più recente e restrittivo orientamento ha affermato che"ai fini della applicabilità della speciale attenuante della dissociazione di cui all' art. 8 del D.L. 13 maggio 1991 n. 152 (oggi art. 416 bis 1 comma 3 c.p.) è necessario che il soggetto che ne benefici sia ritenuto responsabile di partecipazione ad associazione mafiosa ovvero di un delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis cod. pen. ovvero al fine di agevolare le attività mafiose, ai sensi dell'art. 7 del medesimo D.L. n. 152 del 1991 (oggi art. 416 bis 1 comma 1 c.p.); la predetta attenuante non può, invece, trovare applicazione qualora la formale contestazione dell'aggravante di cui al citato art. 7 non trovi positivo riscontro in sentenza"(Cass. pen. Sez. VI, 09-05-2017, n. 31874, rv. 270589; in senso conforme v. Cass. pen. Sez. III, 23-09-2014, n. 8353, rv. 262513 nonché Cass. pen. Sez. II, 29-04-2009, n. 23121, rv. 245180).

Tale orientamento muove da una lettura più piana del dato letterale ["il dato testuale della disposizione di cui alla L. 12 luglio 1991, n. 203, all'art. 8 là dove - nel correlare strettamente l'elemento circostanziale all'imputazione associativa mafiosa o ai delitti aggravati dal metodo o dall'agevolazione mafiosi ("Per i delitti di cui all'art. 416-bis c.p. e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni di tipo mafioso") e nell'utilizzare il participio passato "commessi" - postula che la contestazione "presupposto", elevata dall'inquirente, sia poi stata ritenuta effettivamente sussistente dal giudice della cognizione"v. par. 3.1 della citata Cass. pen. Sez. I, 20-10-2016, n. 21783] che, anche alla luce dell'argomento logico (la c.d. dissociazione prevede "che il soggetto presti un contributo decisivo per la ricostruzione dei fatti e per l'individuazione e la cattura dei colpevoli "dissociandosi dagli altri", il che non può non presupporre che siano stati ritenuti provati l'adesione del dissociato alla consorteria o, quantomeno, la metodologia e/o le finalità che connotano tale forma di criminalità organizzata, non essendo ipotizzabile una presa di distanza da una struttura organizzata o da una circostanza modale o finalistica che non siano state accertate come realmente sussistenti dai giudici di merito"v. par. 3.1 della citata Cass. pen. Sez. I, 20-10-2016, n. 21783), porta a ritenere che la c.d. dissociazione (incentivando quelle condotte che possano scardinare il vincolo associativo e/o assicurare un concreto e significativo contributo alle indagini sull'organizzazione criminale ), proprio perché ulteriore strumento per la repressione del fenomeno mafioso si giustifica e, quindi, non può che presupporre - sia pure con riferimento al modus operandi e/o alle finalità agevolatrici della consorteria - che di criminalità mafiosa effettivamente si tratti.

Santi Bologna

 

 


[1] Il giorno della civetta è la prima opera letteraria in cui viene esplicitamente affrontato il tema della mafia ed è stato ispirato a Sciascia dall'assassinio a opera della mafia, a Sciacca nel 1947, del sindacalista comunista Accursio Miraglia.

 Il titolo è tratto dall'Enrico VI di Shakespeare, un cui passo fa da epigrafe al romanzo: "… come la civetta quando di giorno compare" e vuole significare che la mafia, che in passato operava in segreto, come la civetta che è un animale notturno, ora agisce in piena luce, anche grazie a complicità politiche. 

Le parole sopra riportate sono quelle che nelle pagine finali del racconto, Sciascia fa dire al dottor Brescianelli, medico parmense amico del capitano Bellodi (ispirato al maggiore e poi generale dei Carabinieri Renato Candida).

[2] v. A. Alessandri, a cura di, Espansione della criminalità organizzata nell'attività d'impresa al Nord, Torino, 2017; C. Visconti, Associazione di tipo mafioso e 'ndrangheta del nord, in Libro dell'anno del diritto 2016, in www.treccani.it, 1 e segg.; 

[3] Si tratta di una realtà criminale assai ben radicata nelle province nissena, agrigentina e ragusana (e, come la 'ndrangheta, metastatizzata nell'Italia del Nord ed in Germania) che Cosa Nostra non è riuscita a sconfiggere pur dopo la feroce guerra degli anni Novanta.

[4] La sacra corona unita, pur essendo la forma di criminalità organizzata più potente presente nel territorio pugliese, non è la sola ivi insistente (si pensi alle eclatanti manifestazioni della nuova società foggiana, riemersa sulle vestigia della precedente e storica società foggiana).

La sacra corona unita, pur derivando dalla camorra, non può essere assorbita all'interno del fenomeno camorristico, sia perché la camorra e la sacra corona unite oggi sono molto diverse dal passato, sia perché, secondo la tesi maggioritaria, la criminalità organizzata pugliese pare essersi coagulata, più che come esportazione della camorra, come esportazione della nuova camorra organizzata.

[5] V. sul punto Cass. Sez. 2, Sentenza n. 26904 del 21/04/2017, rv. 270626 che afferma come "in tema di custodia cautelare in carcere disposta per il reato previsto dall'art.416 bis cod. pen., ai fini del superamento della presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., occorre distinguere tra associazioni mafiose storiche o comunque caratterizzate da particolare stabilità, in relazione alle quali è necessaria la dimostrazione del recesso dell'indagato dalla consorteria, ed associazioni mafiose non riconducibili alla categorie delle mafie "storiche", per le quali possono rilevare anche la distanza temporale tra la applicazione della misura ed i fatti contestati, nonché elementi che dimostrino la instabilità o temporaneità del vincolo".

 

[7] v. Cass. Pen., 2016, 112 e segg., con nota di A. Apollonio, Rilievi critici sulle pronunce di "mafia capitale": tra l'emersione di nuovi paradigmi e il consolidamento nel sistema di una mafia soltanto giuridica che in chiave critica evidenzia come l'insussistenza del metodo mafioso è dimostrata dal fatto che l'associazione in parola non ha alcun territorio di riferimento assoggettato, sotto qualsiasi forma, al suo controllo; mentre "è solo esercitando la propria presenza e la propria azione entro un dato contesto - territoriale o perlomeno sociale - che il sodalizio può esprimere quella carica intimidatrice che deriva ex se dal vincolo associativo, e di cui gli affiliatisi avvalgono per perseguire finalità lecite o illecite".

 

[8] V. sia pure con varie sfumature cfr. Cass. Sez.2 n. 4304 dell'11 gennaio 2012; Cass. sez. 5 n. 35997 del 5 giugno 2013; Cass. Sez. 5 n. 35999 del 5 giugno 2013; Cass. sez. 5 n. 35998 del 5 giugno 2013; Cass. sez. 5 n. 28091 del 7 maggio 2013; Cass sez. 5 n. 28332 del 24 aprile 2013; Cass. sez. 5 n. 28337 del 7 maggio 2013; Cass. Sez. 5 n. 28317 del 19.3.13

[9] L'esempio è riportato in motivazione di Cass. pen. Sez. VI, Sent. 24-10-2016, n. 44667.

[10] Da ultimo deve essere segnalato come sia emersa una terza prospettiva ermeneutica di analisi del problema della c.d. mafia silente" che non riguarda più le filiazioni delle associazioni-madri, ma attiene alla creazione di sodalizi nuovi, indipendenti o persino in contrasto rispetto a quelle che astrattamente potrebbero essere individuate come le associazioni madri.

Tale ultimo indirizzo (v. Cass. Sez. 2, n. 53477, 15/06/2017, Benedetto, processo cd. "Colpo di coda", sulle locali di 'ndrangheta di Chivasso e Livorno Ferraris) fa osservare come il tema della "mafia silente" sia posto in maniera non corretta, in quanto quest'ultima riguarda una situazione ben diversa da quella della mafiosità dell'associazione-figlia in rapporto all'associazione-madre; e precisamente la fattispecie in cui "un'organizzazione dalle caratteristiche mafiose, pur costituita ed esistente, non si sia ancora proiettata all'esterno in iniziative delinquenziali per la realizzazione del suo programma criminoso".

Una tale fattispecie, afferma la Corte, è "di problematica soluzione a ragione della formulazione testuale dell'art. 416-bis cod. pen., comma 3, il quale pretende, per poter definire mafioso un sodalizio, e quindi distinguerlo da qualsiasi altra formazione incriminata ai sensi dell'art. 416 cod. pen., che lo stesso si avvalga del relativo metodo operativo"

[11] Cass., Sez. VI, 10 aprile 2015, nn. 24535 e 24536,che hanno ritenuto sussistente la forza intimidatrice "mafiosa" nella "creazione di una struttura organizzativa che, in virtù di contiguità politiche ed elettorali, con l'uso di prevaricazioni e con una sistematica attività corruttiva, aveva determinato un sostanziale annullamento della concorrenza", instillando nei potenziali interlocutori uno stato di sudditanza e omertà.

[12] v. E. Zuffada ,Per il tribunale di Roma "mafia capitale" non è mafia: ovvero, della controversa applicabilità dell'art. 416-bisc.p. ad associazioni criminali diverse dalle mafie "storiche",in Dir. Pen. Cont., 2017, n. 11, 270 e segg.; S. De Flammineis, Impresa mafiosa e impresa vittima: segmenti di intersecazione e la figura del concorrente esterno estorto, ivi, 2018, n. 2, 149 e segg.

[13] G. Grasso, Compatibilità tra la struttura del reato di cui all'art. 416-bis ed i moduli organizzativi della criminalità straniera,in AA.VV.,Studi in onore di L. Arcidiacono, 2010, Torino, IV, 1784.

[14] Cfr. sin da Cass., Sez. VI, 11 gennaio 2000, n. 1612, Ferone, che ha affermato che quando "la forza di intimidazione sia soltanto la risultante delle qualità soggettive di alcuni componenti il sodalizio, si potrà ipotizzare un'associazione per delinquere comune, ma non certo un'associazione per delinquere di tipo mafioso" (conf.  Cass., Sez. I, 26 giugno 2014, n. 41735).

[15] Come rileva A. Apollonio, Rilievi critici, cit., 137 e segg., l'assenza di un "marchio", pur non essendo elemento essenziale di fattispecie, è comunque un segnale di carenza, o di non riscontrabilità, di quella tendenza all'espansione e alla "diffusività" (e riconoscibilità) del fenomeno associativo su cui la giurisprudenza insiste.

[16] v. G. Amarelli, Associazione di tipo mafioso e mafie non tradizionali - le mafie autoctone alla prova della giurisprudenza: accordi e disaccordi sul metodo mafioso in Giur. It. ,2018, 4, 954 che in senso critico rileva come la pronuncia in esame "restituisce un'immagine diafana del concetto di metodo mafioso che degrada il delitto di cui all'art. 416 bis c.p. al rango di fattispecie associativa c.d. pura, per integrare la quale non si ha riguardo alla presenza penetrante nel territorio dell'organizzazione, alla sua stabile e diffusa fama criminale ed alla capacità di condizionamento di tutti i soggetti che interloquiscono con i suoi affiliati, inducendoli a non denunciare i reati subiti o non collaborare con la giustizia nello svolgimento delle indagini volte ad accertare la loro commissione, ma si reputa sufficiente un accertamento a livello solo potenziale della forza di intimidazione".

[17] In tal senso v. A. Balsamo-S. Recchione, Mafie al Nord. L'interpretazione dell'art. 416 bisc.p. e l'efficacia degli strumenti di contrasto, in www.penalecontemporaneo.it, 18 ottobre 2013,69 e segg.

[18] Cosi espressamente L. Fornari, Il metodo mafioso, dall'effettività dei requisiti al "pericolo di intimidazione" derivante da un contestocriminale, in www.penalecontemporaneo.it, 9 giugno 2016, 21

[19] Sulla distinzione tra reati meramente associativi e a struttura mista v. G. Spagnolo, Dai reati meramente associativi ai reati a struttura mista, in AA.VV.,Beni e tecniche della tutela penale, Milano, 1987, 156.

[20] v. R. Cantone, Associazione di tipo mafioso, in Dig. Disc. Pen.,Torino, 2011, 121 e segg., che evidenzia come la teoria della fattispecie associativa mista sia la sola in grado di convertire in un fatto empiricamente percepibile l'elemento normativo-sociale del metodo mafioso che, diversamente, sarebbe destinato a rimanere indeterminato.

[21] Il reato previsto dall'art.416-bis cod. pen. è integrato anche da organizzazioni diverse dalle mafie cosiddette "tradizionali" ad alto numero di appartenenti con radicamento su un vasto territorio, essendo sufficiente che i caratteri precipui dell'associazione di stampo mafioso vengano accertati anche solo rispetto ad un ambito territoriale o settoriale circoscritto.

[22] Di seguito si riporta uno stralcio della parte motiva "La prima volta che viene citato il concorso esterno, è nell'ordinanza-sentenza del primo maxi processo contro cosa nostra, istruito da Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, fattispecie ottenuta sommando gli articoli 110 e 416 bis del codice penale, onde perseguire i cosiddetti "colletti bianchi", soggetti che apportano dei concreti contributi alla attività mafiosa, tra cui Vito Ciancimino. Il riferimento storico non è di poco momento se si considera che l'articolo 416 bis c.p. viene introdotto nel 1982 e il grandissimo intuito di Falcone aveva portato a coprire una zona meritevole di tutela giurisdizionale….

Nel 2015 ci troviamo di fronte ad una situazione diversa e che ha avuto una notevole evoluzione nel tempo, evoluzione della quale non può non tenersi conto…

ritornando agli anni ottanta e, soprattutto, novanta del secolo passato, ben si comprende l'esigenza di giustizia sottesa alla costruzione di matrice giurisprudenziale di un reato che, sostanzialmente, non esiste:

il momento storico era talmente critico da giustificare una scelta in tal senso. Pur tuttavia, non può non considerarsi come siano passati oltre trent' anni senza che il legislatore abbia inteso disciplinare questa delicatissima materia".

[23] I giudici di Strasburgo ritengono che la fattispecie del concorso esterno nell'associazione di tipo mafioso fosse chiara e prevedibile solo a partire dal 1994 - ovvero dal momento in cui interveniva la prima delle sentenze chiarificatrici delle Sezioni unite in questa materia (Sez. U, n. 16 del 05/10/1994, Demitry).

In particolare, la Corte EDU ha censurato la condanna emessa nei confronti di Contrada. esclusivamente sotto il profilo della conoscibilità temporale del reato per il quale l'imputato era stato condannato, osservando, nel paragrafo 72 della sentenza, che la Corte di appello di Palermo "pronunciandosi sull'applicabilità della legge penale in materia di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, si è basata sulle sentenze Demitry, n. 16 del 5 ottobre 1994, Mannino n. 30 del 27 settembre 1995, Carnevale, n. 22327 del 30 ottobre 2002 e Mannino, n. 33748 del 17 luglio 2005 (...), tutte posteriori ai fatti ascritti al ricorrente".

[24] Il primo paragrafo dell'articolo 46 CEDU recita che le "Alte Parti contraenti  s'impegnano a conformarsi alle sentenze

definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono Parti".

La stessa disposizione precisa, nel secondo paragrafo, che "la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l'esecuzione".

L'obbligo di conformazione alle sentenze della Corte EDU è ulteriormente ribadito dal terzo paragrafo dell'art. 46 CEDU, a tenore del quale se "il Comitato dei Ministri ritiene che il controllo dell'esecuzione di una sentenza definitiva sia ostacolato da una difficoltà di  interpretazione di tale sentenza, esso può adire la Corte affinché questa si pronunci su tale questione di interpretazione".

[25] Tale percorso giurisdizionale, originariamente attivato da Contrada davanti alla Corte di appello di Caltanissetta, non è più concretamente esperibile, in conseguenza della sentenza emessa il 20/01/2017 dalla Sezione quinta penale della S.C., che concludeva il procedimento di revisione in questione con la declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione proposta, per effetto della rinuncia al ricorso, depositata il 28/12/2016

[26] Sul punto preme segnalare un contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità in ordine alla capacità delle sentenze pilota della Corte Edu di incidere su situazioni processuali esaurite

Infatti, un primo orientamento ermeneutico afferma che "la c.d. "revisione europea" introdotta dalla Corte Costituzionale con la sentenza additiva n. 113 del 2011, presuppone la necessità di conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Edu, vincolante ai sensi dell'art. 46 della Convenzione: necessità che ricorre quando la sentenza sia stata resa sulla medesima vicenda oggetto del processo definito con sentenza passata in giudicato, oppure quando abbia natura di "sentenza pilota", riguardante situazione analoga verificatasi per disfunzioni strutturali o sistematiche all'interno del medesimo ordinamento giuridico, ovvero, ancora, quando abbia accertato una violazione di carattere generale, desumibile dal "dictum" della Corte Edu e ricorra una situazione corrispondente che implichi la riapertura del dibattimento"(Cass. Sez. 6, Sentenza n. 21635 del 02/03/2017, rv. 269945).

In buona sostanza, dalla natura "pilota" o ordinaria della sentenza europea discenderebbe la possibilità di estendere la portata applicativa di una pronuncia Edu anche nei confronti di soggetti terzi (rispetto al giudizio da cui è scaturita la sentenza pilota) sebbene non vi sia alcuna sentenza della Corte Edu emessa nei loro confronti da eseguire.

Altro coevo orientamento, in maniera diametralmente opposta, ha affermato che "è inammissibile il ricorso volto ad ottenere la c.d. revisione "europea" quando la richiesta sia relativa a situazione processuale esaurita e coperta da giudicato, in assenza di esito favorevole dinanzi alla Corte EDU da eseguire in Italia, a prescindere dalla natura " pilota" o ordinaria della "sentenza europea" richiamata a sostegno della propria istanza"(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 40889 del 20/06/2017, rv. 271198).

[27] Contrada, per esempio, ha sempre contestato davanti al giudice nazionale la prevedibilità della sanzione, sostenendo la possibilità di qualificare diversamente la condotta nel reato di favoreggiamento personale.

[28] Nello stesso senso v. Cass. Sez. 2, n. 322 del 02/10/2013, Ferrise, Rv. 258103; Cass. Sez. 1, n. 5881 del 04/11/2011, Giampà, Rv. 251830; Cass. Sez. 1, n. 16883 del 13/04/2010, Stellato, Rv. 246753; Cass. Sez. 2, n. 2204 del 31/03/1998, Parreca, Rv. 211178

[29] In senso analogo v. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 32 del 30/11/2016, rv. 268759 in cui la Corte ha censurato l'ordinanza del riesame di annullamento parziale del provvedimento applicativo di misura custodiale per estorsione limitatamente all'aggravante del metodo mafioso ex art. 416 bis 1 comma 1 c.p. , per non aver tenuto in debito conto l'indicazione logistica contenuta nella frase: "Vedi che ti trovi in una zona dove devi pagare qualcosa", indirizzata dall'indagato alla persona offesa, titolare di un esercizio commerciale all' interno di un quartiere dominato da una nota 'ndrina.

[30] Nel caso di specie S.C. ha ritenuto l'esistenza di un tentativo di estorsione ambientale in relazione alla condotta degli imputati - di cui uno appartenente ad una cosca di 'ndrangheta - che avevano effettuato una richiesta anomala di informazioni, con fissazione unilaterale di un appuntamento a distanza di pochi giorni, al responsabile di un'impresa impegnata in lavori nel territorio calabrese, il quale, pur non essendo calabrese, si era immediatamente reso conto della natura estorsiva della richiesta stessa, ed aveva subito dopo sporto denuncia.

[31] In tal senso v. Cass. Sez. 5, Sentenza n. 12010 del 28/11/2016, rv. 269468