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Le videoriprese di comportamenti non comunicativi in ambito domiciliare. Una ricostruzione alternativa sulla loro utilizzabilità.

Approfondimento

 1.Il regime di utilizzabilità delle videoriprese

Le videoriprese costituiscono in molte indagini, anche particolarmente delicate e complesse, un importante strumento per acquisire prove decisive per la ricostruzione dei fatti. Si pensi ai procedimenti in materia di droga, a quelli sui reati contro la pubblica amministrazione o sui reati di maltrattamenti in ambito scolastico o sanitario. Sono materie in cui è difficile avere o acquisire prove testimoniali o dove, comunque, il testimone può porre problemi di attendibilità o di tenuta dibattimentale. In questi casi spesso le videoriprese consentono di acquisire prove chiare e inattacabili in ordine alla consumazione dei reati e alla responsabilità degli indagati.

Nel nostro ordinamento manca tuttavia una normativa in materia di videoriprese, in quanto il codice di procedura penale disciplina, tra i mezzi di ricerca della prova, solo le ispezioni, le perquisizioni, i sequestri e le intercettazioni.

Il regime giuridico e di utilizzabilità delle videoriprese è differenziato a seconda del momento processuale e del luogo in cui vengono eseguite.

Nel caso in cui le videoriprese siano effettuate prima o al di fuori di un procedimento penale, esse sono considerate prove documentali e in quanto tali, ove legittimamente effettuate, possono essere acquisite nel corso del processo ai sensi dell'art. 234 c.p.p.. 

Se invece sono eseguite nel corso delle indagini nell'ambito dell'attività di polizia giudiziaria è necessario verificare le caratteristiche di riservatezza del luogo in cui sono effettuate. Ove le riprese avvengano in un luogo pubblico, aperto o esposto al pubblico, esse sono un mezzo atipico di ricerca della prova e non necessitano di autorizzazione dell'autorità giudiziaria, in quanto non vi è alcun potenziale conflitto con la libertà di domicilio o con il diritto alla riservatezza (Cassazione sezione 4, sentenza n. 10697/2012, Rv. 252673; Cassazione sezione 2, sentenza 46786/2014, Rv. 261053). Si è evidenziato infatti che esse non sono altro che un modo di documentare, mediante strumentazione tecnica, le attività di indagine consentendo di acquisire elementi che si sarebbero potuti rilevare attraverso servizi di appostamento o di osservazione.

Le riprese video in luoghi riservati (vale a dire in luoghi che, pur non costituendo un domicilio, vengono utilizzati per attività che si vogliono mantenere riservate) sono considerate prove atipicheexart. 189 c.p.p. e possono essere effettuate solo ove autorizzate indifferentemente dal Pubblico Ministero o dal Giudice. 

Se, infine, le videoriprese sono realizzate in luoghi di privata dimora è necessario distinguere a seconda della tipologia di comportamenti che sono captati. La Corte Costituzionale (sentenza n. 135 del 2002) e la Corte di Cassazione (Sezioni Unite, sentenza n. 26795 del 28.3.2006, imp. Prisco) hanno stabilito che nel caso in cui oggetto delle riprese siano comportamenti comunicativi la disciplina applicabile è quella delle intercettazioni di conversazioni e comunicazioni prevista dagli artt. 266 e ss. c.p.p.. Nel caso in cui, invece, le riprese si riferiscano a comportamenti non comunicativi, non essendovi una specifica norma che le disciplini, esse non sarebbero consentite.

Secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità successiva alle sentenze sopra richiamate, l'inutilizzabilità delle videoriprese di comportamenti non comunicativi sussisterebbe anche nel caso in cui

tali comportamenti vengano ripresi nell'ambito di un'intercettazione ambientale audio e video eseguita nelle forme previste dagli artt. 266 e ss. c.p.p. (si veda Cassazione, sezione 6, sentenza n. 44936/2012, Rv. 254116; sezione 6, sentenza n. 1287 del 2013; si richiamano al principio della sentenza n. 44936/2012 anche Cassazione sezione 5, sentenza n. 11419/2016, Rv. 266373; Cassazione, sezione 6, sentenza n. 52595/2016, Rv. 268936; Cassazione, sezione 2, sentenza n. 22972/2018, Rv. 273000).

Si vedrà che, invece, una lettura attenta delle pronunce della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite e l'analisi di altre sentenze della Corte di Cassazione emesse tra il 2008 e il 2012 (Cassazione sezione 4 sentenza n. 12362 del 2008, Fera Andali; Cassazione sezione 2 sentenza n. 24064 del 2012, Barbera; Cassazione sezione 6 sentenza n. 46771 del 2012, Ponticelli) rivelano l'infondatezza dell'orientamento seguito dalla giurisprudenza di legittimità dal 2012 e consentono di affermare, anche alla luce dei principi costituzionali, che le videoriprese domiciliari effettuate nell'ambito di un'intercettazione ambientale audio e video autorizzata dal Gip in quanto finalizzate a captare anche comportamenti comunicativi siano pienamente utilizzabili anche ove si verifichi successivamente che siano stati registrati comportamenti non comunicativi.

 

2.Le videoriprese domiciliari: le sentenze della Corte Costituzionale n. 135 del 2002 e delle Sezioni Unite della Cassazione n. 26795 del 2006.

Le videoriprese domiciliari sono un mezzo di ricerca della prova che inevitabilmente entra in contrasto con la libertà di domicilio e con la libertà e segretezza delle comunicazioni, tutelate dagli artt. 14 e 15 della Costituzione. E' per queste ragioni che la Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione si sono dovute occupare di delimitare la sfera di azione di quello strumento di indagine rispetto alla necessità di tutelare i diritti costituzionalmente garantiti.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 135 del 2002 ha affermato un principio importante: contrariamente a quanto ritenuto da parte della dottrina e della giurisprudenza, non esiste un divieto costituzionale di effettuare riprese video in ambito domiciliare. Infatti, evidenzia la Corte, il riferimento contenuto nell'art. 14, comma 2, Cost. alle "ispezioni, perquisizioni e sequestri" quali mezzi di ricerca della prova esperibili nel contesto domiciliare, non ha carattere esaustivo, ma deve essere ritenuto meramente esemplificativo delle possibili forme di intrusione all'interno del domicilio. Rileva la Corte che la libertà di domicilio è strettamente collegata alla libertà personale, in quanto il domicilio viene in rilievo quale proiezione spaziale della persona. Se si ritenesse che l'indicazione dell'art. 14, comma 2, Cost. fosse tassativa, si dovrebbe giungere ad affermare paradossalmente che la libertà di domicilio sarebbe tutelata in modo più energico della libertà personale, per la quale l'art. 13 consente "qualsiasi altra forma di restrizione della libertà personale". Peraltro, osserva la Corte, una restrizione della tipologia delle interferenze della pubblica autorità nella libertà di domicilio non troverebbe riscontro neanche nella normativa europea (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, Patto internazionale sui diritti civili e politici; Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea).

Sancita la conformità alla disciplina costituzionale delle riprese video eseguite in ambito domiciliare, la Corte ha rilevato che, da una parte, la ripresa visiva di comportamenti comunicativi è assimilabile alle intercettazioni ambientali e ad essa deve essere applicata la disciplina legislativa prevista per le intercettazioni ambientali in luoghi di privata dimora (art. 266, comma 2, c.p.p.). Dall'altra parte, quando la video ripresa non abbia ad oggetto comportamenti di tipo comunicativo, venendo in considerazione in tal caso "soltanto l'intrusione nel domicilio in quanto tale", sarebbe stato necessario un intervento del legislatore che disciplinasse lo strumento investigativo tenendo conto delle garanzie costituzionali dell'art. 14 Cost., mancando al momento - e ancora oggi- una disciplina normativa sulle videoriprese. 

È bene richiamare l'attenzione sin da ora sul fatto che la Corte Costituzionale nella sentenza del 2002 ha posto l'accento sulla valutazione della finalità della ripresa visiva, ritenendo decisivo "stabilire quando la ripresa visiva possa ritenersi finalizzata alla captazione di comportamenti a carattere comunicativo". Secondo la Corte, quindi, sarebbe necessario verificare quale fosse l'obiettivo dell'attività di video ripresa nel momento in cui sono state disposte le operazioni; conseguentemente si dovrebbe ritenere applicabile la disciplina delle intercettazioni ambientali (con conseguente utilizzabilità delle prove acquisite) ove, secondo una valutazione da effettuarsi ex ante, l'autorità giudiziaria avesse di mira la captazione di comportamenti comunicativi. 

Nella sentenza della Cassazione, Sezioni Unite n. 26795 del 2006 la Corte ha ripreso la distinzione tra comportamenti comunicativi e non comunicativi delineata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 135 del 2002, confermando che alle videoriprese di comportamenti comunicativi sia applicabile la disciplina delle intercettazioni ambientali e soffermandosi poi sul problema del valore processuale delle videoriprese di comportamenti non comunicativi. Secondo le Sezioni Unite, tali videoriprese sono una prova atipica se eseguite in ambito non domiciliare; sono invece una prova incostituzionale se effettuate in ambito domiciliare, con conseguente inutilizzabilità delle prove così acquisite.

Anche la Corte di Cassazione, pur non affrontando ex professo il problema del momento in cui, ai fini della valutazione di utilizzabilità delle prove acquisite, debba essere apprezzato il carattere (comunicativo o non) del comportamento ripreso, ha richiamato il passaggio della sentenza della Corte Costituzionale in cui si attribuiva rilievo all'apprezzamento della finalità dell'attività di ripresa.

 

3. L'orientamento prevalente nella giurisprudenza di legittimità successiva alla Sezioni Unite n. 26795 del 2006: l'inutilizzabilità delle videoriprese di comportamenti non comunicativi anche se eseguite durante un'intercettazione ambientale. Critiche alla tesi dell'inutilizzabilità e possibili conseguenze paradossali di tale orientamento.

Né la Corte Costituzionale né le Sezioni Unite della Cassazione avevano chiarito se i principi affermati nelle sentenze del 2002 e del 2006 si riferissero anche alle videoriprese effettuate nell'ambito di un'intercettazione ambientale ritualmente disposta ai sensi dell'art. 266, comma 2, c.p.p.. 

Se, come vedremo, fino al 2012 vi erano state sentenze (non massimate) della Corte di Cassazione di segno contrario, con la sentenza della sezione 6 n. 44936 del 2012, Rv. 254116 (massimata) si è affermato il principio dell'inutilizzabilità dei comportamenti non comunicativi captati con una videoripresa eseguita in un domicilio anche ove tali riprese fossero una modalità esecutiva di un'intercettazione ambientale autorizzata dal Gip ("Sono inutilizzabili le riprese video di comportamenti "non comunicativi" effettuate a seguito di decreto del giudice delle indagini preliminari che abbia autorizzato le intercettazioni di conversazioni tra presenti all'interno di uno studio privato"). 

A partire da questa sentenza, ne sono seguite diverse che, dando per assodato il principio di diritto della generalizzata inutilizzabilità dei comportamenti non comunicativi captati in ambito domiciliare mediante videoriprese (anche se collegate ad attività di intercettazione ambientale), si sono preoccupate di delimitare l'inutilizzabilità soffermandosi sulla definizione del concetto di domicilio e sulla nozione di comportamento comunicativo (si vedano, ad esempio, Cassazione sezione 5, sentenza n. 11419/2016, Rv. 266373; Cassazione, sezione 6, sentenza n. 52595/2016, Rv. 268936; Cassazione, sezione 2, sentenza n. 22972/2018, Rv. 273000).

A ben vedere, nessuna pronuncia della Suprema Corte ha affrontato in modo organico l'argomento delle videoriprese domiciliari e, soprattutto, mai i giudici di legittimità si sono seriamente posti il problema della tipologia di videoriprese cui si riferissero le Sezioni Unite nella sentenza del 2006 e sulla possibilità di estenderede planoi principi espressi in tale sentenza anche alle riprese eseguite nel corso di un'intercettazione ambientale autorizzata dal Giudice. 

Se il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite era chiaro ("Le riprese video di comportamenti "non comunicativi" non possono essere eseguite all'interno del "domicilio", in quanto lesive dell'art. 14 Cost.. Ne consegue che è vietata la loro acquisizione ed utilizzazione anche in sede cautelare, e, in quanto prova illecita, non può trovare applicazione la disciplina dettata dall'art. 189 cod. proc. pen."), le pronunce sopra richiamate lo hanno applicato in maniera "meccanica" assumendo, come si vedrà in modo erroneo, che esso si riferisse anche alle videoriprese effettuate nell'ambito di un'intercettazione ambientale, così di fatto estendendolo a casi non considerati dalla decisione. 

Emblematica è stata proprio la sentenza n. 44936 del 2012 (nello stesso senso anche la successiva sentenza n. 1287 del 2013 - non massimata - emessa nello stesso procedimento e redatta dallo stesso estensore), che si è limitata a trascrivere i principi espressi dalle Sezioni Unite e dalla Corte Costituzionale ("deve: escludersi l'ammissibilità, come prove, delle videoregistrazioni di comportamenti non comunicativi acquisite in ambito domiciliare, in quanto contrastanti con l'art. 14 Cost.; riconoscersi l'utilizzabilità delle videoregistrazioni di comportamenti non comunicativi se avvenute in luoghi pubblici, aperti o esposti al pubblico; riconoscersi l'utilizzabilità delle videoregistrazioni, pur effettuate in ambito domiciliare, se aventi ad oggetto comportamenti a carattere comunicativo, risultando in tal caso applicabile, in via interpretativa, la disciplina legislativa della intercettazione ambientale in luoghi di privata dimora") e li ha estesi in modo acritico anche alle riprese video effettuate quali modalità esecutive di un'intercettazione ambientale, considerando "contra legem i decreti con cui il GIP ha autorizzato e prorogato le intercettazioni di conversazioni tra presenti aventi luogo all'interno dello studio privato (…), nella parte in cui prevedono anche riprese video di comportamenti «non comunicativi», con conseguente inutilizzabilità degli esiti di tali ultime riprese.".

Come si può vedere, e come si approfondirà in seguito, la sentenza non si è posta né il problema di verificare a quali situazioni si riferissero le sentenze della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite (se alle mere videoriprese o alle videoriprese eseguite nel corso di un'intercettazione), né quello di accertare se anche le videoriprese domiciliari collegate ad un'intercettazione ponessero effettivamente problemi di irrisolta conflittualità con i diritti costituzionali. In modo abbastanza semplicistico si è preso il principio di diritto delle Sezioni Unite e lo si è "incollato" al caso di specie, senza indagare se anche in quel caso ricorressero problemi di tenuta costituzionale e si potesse parlare di un effettivo vuoto normativo.

Poiché la sentenza n. 44936 del 2012 è stata massimata proprio sul profilo dell'inutilizzabilità delle videoriprese domiciliari anche se autorizzate dal Gip, le sentenze successive hanno dato per scontato il principio di diritto e lo hanno pedissequamente richiamato e applicato, senza che più si tornasse ad affrontare la questione.

A prescindere dalle critiche sulla ricostruzione dogmatica e sulle implicazioni sistematiche dell'impostazione prevalente, su cui ci si soffermerà più avanti, è bene avere chiare le conseguenze affatto singolari che tale orientamento può produrre nella sua applicazione pratica.

In concreto, infatti, dal momento che una videoripresa domiciliare eseguita nel corso di un'intercettazione ambientale può contenere in successione comportamenti comunicativi e non comunicativi, si giungerebbe al paradosso di dover frammentare gli esiti della videoripresa a seconda che il soggetto tenga o meno comportamenti comunicativi, costringendo il Giudice a "chiudere ed aprire gli occhi" nel visionare una videoripresa, a spezzare e frazionare il materiale conoscitivo a sua disposizione, che così peraltro rischierebbe in alcune situazioni di divenire difficilmente comprensibile e decifrabile. 

Si rischierebbe poi di giungere a risultati irragionevoli nell'applicazione concreta del principio affermato in palese contrasto con le frequenti interpretazioni giurisprudenziali. 

Si pensi al caso in cui, immediatamente fuori dal domicilio ove è in corso un'intercettazione ambientale con ripresa video per reati di criminalità organizzata, avvenga un omicidio con arma da fuoco e pochi istanti prima le telecamere installate nel domicilio abbiano consentito di riprendere la persona che vi abitava mentre prendeva un'arma con le stesse caratteristiche di quelle usate per l'omicidio e usciva dall'immobile in tempi perfettamente compatibili con l'omicidio. Accogliendo l'impostazione oggi prevalente tali immagini, pur costituendo una prova determinante e pur essendo state acquisite nel corso di un'attività di ricerca della prova legittimamente effettuata, non potrebbero essere utilizzate.

Portando ancora di più alle estreme conseguenze tale impostazione, se alla fine di una discussione all'interno di un domicilio (legittimamente intercettata) uno dei due interlocutori spari all'altro e lo uccida, si dovrebbe stabilire che, guardando le immagini delle riprese, il Giudice dovrebbe interrompere l'immagine subito prima dello sparo e non tenere conto di una prova determinante. 

Si consideri, altrimenti, il caso di colui che, nel corso di un'indagine di criminalità organizzata con intercettazione ambientale presso un domicilio autorizzata dal Gip, venga ripreso mentre prepara un congegno esplosivo utilizzando materiali particolari. Se, dopo poco, viene compiuto un attentato dinamitardo e si accerta l'utilizzo proprio dei materiali che erano stati ripresi nella disponibilità dell'indagato, le immagini riprese nel corso dell'intercettazione ambientale non potrebbero essere utilizzate per fondare la responsabilità penale dell'indagato per l'attentato.

Si pensi poi al caso dell'ambientale audio e video installata all'interno di un'abitazione ove si ritenga svolgersi attività di spaccio che consenta di riprendere le attività di confezionamento dello stupefacente, le cui immagini non sarebbero utilizzabili.

Si pensi, ancora, ad un'indagine per traffico di armi nel corso della quale venga installata una intercettazione ambientale audio e video nell'abitazione di un soggetto in quanto vi è motivo per ritenere che in tale luogo egli possa prendere accordi per l'acquisto o la vendita delle armi. Se un giorno l'indagato viene visto rientrare nell'abitazione con una valigia contenente varie armi per poi riuscire dall'abitazione portando con sé la stessa valigia, tale ripresa non potrebbe essere utilizzata per affermare la sua responsabilità per porto e detenzione di armi.

E le stesse conclusioni dovrebbero trarsi anche relativamente ai rumori prodotti all'interno del domicilio da un comportamento non comunicativo e registrati anche a prescindere dalla ripresa video (in questo senso si veda la sentenza della Cassazione sezione 6 n. 16595 del 2013, emessa nello stesso procedimento della sentenza n. 44936 del 2012 e redatta dallo stesso estensore).

E' necessario chiedersi allora se la decisione della Cassazione del 2012 e le conseguenze che ne potrebbero derivare si giustifichino effettivamente alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale e dalle Sezioni Unite, nonché alla luce dei principi costituzionali che vengono in considerazione.

 

4.La verifica dell'effettivo ambito di applicazione delle sentenze della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite

Passando ad analizzare nel dettaglio le pronunce giurisprudenziali richiamate nella sentenza n. 44936 del 2012, si deve sgombrare il campo da un grosso equivoco in cui sono incorsi i giudici di legittimità, dando per scontato che la sentenza della Corte Costituzionale del 2002 e quella delle Sezioni Unite del 2006 si riferissero anche alle videoriprese eseguite nel corso di un'intercettazione ambientale.

Lo studio attento delle pronunce della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite consente di rilevare che esse, oltre a riferirsi a casi concreti in cui le videoriprese non erano agganciate ad un'intercettazione ambientale autorizzata dal Gip, non hanno stabilito il principio dell'inutilizzabilità delle video riprese di comportamenti non comunicativi in un caso in cui tali condotte venivano registrate nel corso di un'intercettazione ambientale legittimamente autorizzata dal Gip. 

La decisione della Corte Costituzionale n. 135 del 2002 si riferiva ad un giudizio a quo ove il Gip aveva autorizzato le intercettazioni ambientali all'interno di un locale notturno ed il PM con proprio decreto aveva disposto che venissero installate anche videocamere. Il giudice a quo  aveva ritenuto necessaria una pronuncia additiva che allineasse la disciplina processuale delle riprese visive in luogo di privata dimora alle intercettazioni delle comunicazioni tra presenti nei medesimi luoghi.

La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 27695 del 2006, imp. Prisco, si riferiva ad un caso in cui di fatto mancava un provvedimento autorizzativo motivato dell'Autorità Giudiziaria in relazione alle riprese video eseguite all'interno dei privés di un locale notturno. Il Pubblico Ministero, infatti, aveva richiesto alcune intercettazioni telefoniche e l'autorizzazione alle riprese video neiprivés; il Gip aveva autorizzato le intercettazioni ambientali (che non erano state richieste) e non le riprese video; il Pubblico Ministero, infine, aveva disposto le sole riprese video, che non erano state autorizzate dal Gip. La questione rimessa alle Sezioni Unite e risolta dalla Suprema Corte riguardava, quindi, esclusivamente le videoriprese effettuate al di fuori di un'intercettazione ambientale audio e video autorizzata dal Gip.

A ciò si aggiunga che dalla lettura della sentenza emerge in modo chiaro ed evidente che le Sezioni Unite (come peraltro anche la Corte Costituzionale nella sentenza sopra richiamata) si sono riferite solo alle mere videoriprese, vale a dire quelle che non sono agganciate ad un'intercettazione ambientale. 

A pag. 17 della sentenza, infatti, la Corte così argomenta: "Certo è che se il sistema processuale deve avere una sua coerenza risulta difficile accettare l'idea che una violazione del domicilio che la legge non prevede (e che per questa ragione risulta in contrasto con il contenuto precettivo dell'art. 14 Cost.) possa legittimare la produzione di materiale di valore probatorio e che inoltre per le riprese di comportamenti non comunicativi possano valere regole meno garantiste di quelle applicabili alla riprese di comportamenti comunicativi, regolate, come si è visto, dagli artt. 266-271 del codice di rito". Ulteriormente alle pag. 18 e 19: "a parere di queste Sezioni Unite se si fa corretta applicazione dell'art. 189 c.p.p. le videoregistrazioni acquisite in violazione dell'art. 14 Cost. devono considerarsi inammissibili.". È evidente che, se la Corte si riferisca a casi in cui si abbia una violazione della libertà di domicilio non prevista dalla legge, la sentenza non può far riferimento alle riprese video effettuate nel contesto di un'intercettazione ambientale, in quanto in tal caso l'intrusione nel domicilio è avvenuta in forza di provvedimento motivato dell'Autorità Giudiziaria  in un caso previsto e consentito dalla legge (in questo senso si vedano Cassazione, sezione 6, sentenza 41514/2012, Rv. 253805, Adamo; Cassazione, sezione 6, sentenza n. 14547/2011, Rv. 250032, Di Maggio; Cassazione, sezione 1, sentenza 38716/2007, Rv. 238108, Biondo).

La Corte configura, inoltre, la possibilità di acquisire le videoriprese al fascicolo del dibattimento ex art. 431 c.p.p. quale elemento integrativo del verbale di atti non ripetibili compiuti dalla PG (pag. 13). Anche sotto questo profilo non può riferirsi alle operazioni di intercettazione, in quanto è pacifico che le registrazioni (audio e video) o le trascrizioni delle intercettazioni non possano essere acquisite al fascicolo del dibattimento.

Può quindi concludersi, da una parte, che i principi stabiliti dalle Sezioni Unite nel 2006 riguardassero le mere videoriprese, effettuate autonomamente e non quale modalità autorizzata dal Gip per effettuare le intercettazioni ambientali in ambito domiciliare; dall'altra parte, che la sentenza n. 44936 del

2012 (e le successive che ad essa si sono richiamate) abbia fatto mal governo dei principi affermati nella sentenza delle Sezioni Unite.

Caduto quindi il presupposto (l'unico) che aveva erroneamente indotto i giudici di legittimità nella sentenza del 2012 a ritenere obbligata la dichiarazione di inutilizzabilità delle videoriprese domiciliari di comportamenti non comunicativi eseguite durante un'intercettazione ambientale, ci si deve interrogareex novosull'utilizzabilità di tali riprese e, soprattutto, verificare se in tal caso vi siano diritti costituzionali che subiscano indebitamente una compressione non giustificata. 

 

5.Una ricostruzione alternativa: l'utilizzabilità delle videoriprese di comportamenti non comunicativi se effettuate nell'ambito di un'intercettazione ambientale finalizzata a captare anche comportamenti comunicativi

Dopo aver stabilito l'esatto ambito di applicazione dei principi stabiliti nelle sentenze della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite, è possibile analizzare il problema dell'utilizzabilità delle riprese video effettuate quale modalità esecutiva di un'intercettazione ambientale disposta dal Gip. 

Riprendendo l'impostazione seguita da una pronuncia della quarta sezione della Cassazione del 2008 (successiva alle Sezioni Unite del 2006), si ritiene che ove il Gip, ricorrendo i presupposti previsti dall'art. 266, comma 2, c.p.p., abbia autorizzato le intercettazioni di comunicazioni in ambito domiciliare mediante sistemi di registrazione audio e video, saranno legittimi ed utilizzabili gli esiti delle videoriprese se legittimamente autorizzate (secondo una valutazione da effettuare ex ante) per apprendere - in uno eventualmente con intercettazioni ambientali sonore - eventuali comunicazioni gestuali di interesse a fini investigativi, pur se rivelatesi ex post rappresentative di condotte materiali non comunicative (Cassazione sezione 4 sentenza n. 12362 del 2008, Fera Andali). Come evidenziato anche in dottrina, in questo caso "la captazione di comportamenti non comunicativi avrebbe, pertanto, natura meramente eventuale atteso che la loro apprensione sarebbe avvenuta in occasione di intercettazioni di comportamenti che (in base ad un giudizio ex ante) avrebbero avuto prevedibilmente natura comunicativa. In simili ipotesi, pertanto, non vi sarebbe ragione per sanzionare con l'inutilizzabilità i risultati delle videoriprese effettuate all'interno del domicilio" (si veda M. Ingenito e A. Innocenti: "La videoregistrazione domiciliare di comportamenti comunicativi nella previsione e non comunicativi nei risultati" - Diritto Penale e Processo 11/2013).

Questa ricostruzione trova una sponda importante nell'impostazione della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite che, nelle sentenze del 2002 e del 2006, hanno ritenuto l'attività di videoripresa legittimamente autorizzabile se «finalizzata» alla captazione di comportamenti comunicativi (si veda il paragrafo 2.2. della sentenza della Corte Costituzionale e il richiamo a pag. 14 della sentenza delle Sezioni Unite). È evidente infatti che la verifica del carattere finalistico di un atto non può che essere effettuata con un giudizio ex ante, con ciò significando che ciò che conta è che tale finalizzazione (evidentemente comprovata da dati oggettivi che dovranno essere oggetto di specifica motivazione da parte dell'autorità giudiziaria) sussistesse al momento dell'autorizzazione, anche se poi rivelatasi insussistente. 

Spesso peraltro la giurisprudenza della Suprema Corte ha utilizzato il criterio della valutazione ex ante per risolvere questioni in materia di utilizzabilità, proprio con riferimento alla settore delle intercettazioni. Si pensi alle pronunce in tema di utilizzabilità delle intercettazioni disposte per un reato per cui è ammesso tale mezzo di ricerca della provaexart. 266 c.p.p., poi riqualificato come reato non intercettabile; a quelle in tema di utilizzabilità del risultato delle intercettazioni telefoniche originariamente disposte per l'accertamento di un reato intercettabile quando nel corso delle stesse emergesse la prova anche di un diverso ed ulteriore reato connesso; a quelle sulle intercettazioni ambientali a cornetta sollevata (conversazioni tra presenti che vengono registrate tra il chiamante ed altre persone con lui presenti durante le operazioni di intercettazione telefonica prima che inizi la conversazione telefonica con il chiamato), in cui la Cassazione ha sempre affermato l'utilizzabilità in quanto la captazione era stata eseguita in forza di un provvedimento motivato dell'Autorità Giudiziaria, anche in casi in cui le ambientali a cornetta sollevata si fossero svolte all'interno di un domicilio in mancanza di un provvedimento motivato che desse atto della presunzione di svolgimento di un'attività all'interno del domicilio.

In tutti questi casi la Cassazione ha ritenuto che, ad esclusione delle ipotesi di inutilizzabilità espressamente e tassativamente previste (ad esempio, le comunicazioni tra indagato e difensore o le intercettazioni indirette dei parlamentari), se le attività di ricerca della prova sono state effettuate (con valutazione da effettuarsi ex ante) nei casi e nei modi previsti dalle legge, sono pienamente utilizzabili tutti gli elementi di prova acquisiti con il mezzo di ricerca della prova. 

Come correttamente è stato osservato (vedi A. Innocenti: "Le Sezioni Unite aprono all'utilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte in "diverso procedimento"" - Diritto penale e processo 12/2014), in tutti questi casi la Suprema Corte ha ragionevolmente fatto applicazione di un principio complementare alla c.d. "teoria dell'albero avvelenato" fondata sul principio "male captum bene retentum": se, infatti, il frutto dell'albero avvelenato è per ciò solo avvelenato, al contrario il frutto di un albero sano non può che essere sano. E quindi, uscendo dalla parafrasi, se la prova acquisita illegittimamente risente del vizio di legittimità dello strumento acquisitivo, dall'altra parte tutto ciò che si acquisisce con un mezzo di ricerca della prova legittimo e legittimamente utilizzato non può che essere esso stesso legittimo e, conseguentemente, utilizzabile.

Del resto, se si aderisse all'orientamento prevalente a partire dalla sentenza n. 44936 del 2012, si verrebbe a creare una nuova categoria di inutilizzabilità (in violazione del principio di tassatività delle invalidità), che peraltro sarebbe del tutto atipica perché, operando ex post, riguarderebbe i risultati di un'attività di indagine non illegittima (in quanto avente ad oggetto i comportamenti comunicativi che, secondo la valutazione dell'Autorità Giudiziaria, sarebbero stati prevedibilmente posti in essere nel domicilio). Oltretutto si tratterebbe di una inedita inutilizzabilità solo parziale, perché avrebbe ad oggetto solo alcuni momenti dell'attività di ripresa video. Così provocando peraltro, come già si è visto, conseguenze affatto stravaganti nell'applicazione pratica e costringendo il giudice a soluzioni di bricolage nell'analisi del materiale probatorio difficilmente praticabili in concreto. 

Se davvero si dovesse valutare ex post la legittimità di un'attività investigativa o di un mezzo di ricerca della prova si arriverebbe al paradosso che, ad esempio, la perquisizione sarebbe sempre legittima ove avesse esito positivo; sarebbe sempre illegittima ove avesse esito negativo. E parimenti potrebbe ritenersi per l'attività di intercettazione: se non si registrano conversazioni o comunicazioni assolutamente indispensabili ai fini delle indagini (condizione prevista dal legislatore nell'art. 267 c.p.p. per autorizzare il mezzo di ricerca della prova), l'attività di intercettazione dovrebbe considerarsi tout court illegittima e non utilizzabile.

Deve concludersi che i comportamenti non comunicativi ripresi mediante un'intercettazione domiciliare audio e video autorizzata dal Giudice siano prove pienamente legittime ed utilizzabili. Si è in presenza in questo caso di un elemento probatorio "atipico" raccolto mediante un mezzo di ricerca della prova previsto e disciplinato dalla legge (e non piuttosto, come nel caso delle individuazioni fotografiche, con un mezzo di ricerca della prova atipico, per il quale si possa invocare l'applicabilità dell'art. 189 c.p.p.). In tali casi deve valere il principio dell'utilizzabilità del risultato di un'attività legittima di indagine, anche in ragione della tassatività delle ipotesi di nullità e di inutilizzabilità previste dal legislatore. Non può per contro invocarsi la sanzione dell'inutilizzabilità in quanto tale sanzione ha carattere processuale e può operare ex posts olo in relazione ad un'attività di indagine o ad un mezzo di ricerca della prova che, mediante un giudizio ex ante, possa considerarsi ab origine illegittima.

 

6.La compatibilità della ricostruzione proposta con i diritti costituzionali.

L'utilizzabilità dei contenuti non comunicativi delle videoriprese domiciliari effettuate durante un'intercettazione ambientale non comporta alcuna violazione di diritti costituzionalmente tutelati. Non può, quindi, parlarsi di prova acquisita contra legem né di prova inutilizzabile se la videoripresa domiciliare è stata disposta dal Giudice anche per la registrazione di comportamenti comunicativi.

Già da un punto di vista logico sembra difficilmente comprensibile che in un domicilio si possano intercettare le comunicazioni, ma non le condotte che una persona vi tenga quando si trova da sola. Nel momento in cui si è ritenuto esperibile anche in ambito domiciliare un mezzo di ricerca della prova, significa che si è già valutato e ritenuto che la primaria esigenza di accertamento e repressione dei reati dello Stato prevalesse in questi casi sulla libertà e segretezza delle comunicazioni e sulla libertà del domicilio. 

Ma il discorso non torna neanche da un punto di vista strettamente giuridico. 

I diritti costituzionali che vengono in rilievo in questi casi sono la libertà di domicilio e il diritto alla riservatezza. Ma le preoccupazioni alla lesione di tali diritti emergenti dalle sentenze delle Sezioni Unite e della Corte Costituzionale sono superate quando vi è stato un provvedimento del Giudice che, per autorizzare le intercettazioni ambientali in ambito domiciliare, ha già verificato (riserva giurisdizionale motivata e rinforzata) la sussistenza dei presupposti richiesti dal legislatore (riserva di legge) per la violazione del domicilio al fine di cercare le prove di un reato. Quindi, le riprese (audio e) video dentro quel domicilio vengono effettuate legittimamente per captare (anche) comportamenti comunicativi perché il Giudice ha autorizzato le operazioni tecniche in un caso in cui già il legislatore, in ossequio al disposto dell'art. 14 Cost., ha valutato che la libertà del domicilio dovesse arretrare rispetto all'esigenza di accertamento dei reati. L'attività di ripresa viene eseguita proprio "nei casi e modi stabiliti dalla legge", come richiesto dalla norma costituzionale.

Esclusa pertanto la necessità di giustificare la compressione della libertà domiciliare, residuerebbe il solo diritto alla riservatezza che, secondo quanto stabilito proprio dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27695 del 2006, è tutelato dall'art. 2 della Costituzione, ma in modo più lieve rispetto a quanto previsto per il domicilio dall'art. 14 della Carta. Quando si ponga "solo" un problema di tutela della riservatezza, come nei casi di riprese video effettuate in ambito non domiciliare (in cui ovviamente non si pone un problema di concorrente tutela della libertà del domicilio), la Corte ha affermato che esse possano essere acquisite come prova atipica ex art. 189 c.p.p., purché siano state effettuate con un provvedimento motivato dal Pubblico Ministero o dal Gip. Il provvedimento dell'Autorità Giudiziaria, dice la Corte, rappresenta quel "livello minimo di garanzie" che già il legislatore ha richiesto, ad esempio, anche per l'acquisizione dei tabulati telefonici, ove parimenti si può porre un problema di tutela della riservatezza.

Nel caso delle video riprese di condotte non comunicative nell'ambito di un'intercettazione domiciliare il "livello minimo di garanzie" è stato ampiamente assicurato, dal momento che vi è stato un provvedimento motivato di un Giudice che ha valutato e bilanciato la libertà di domicilio e il diritto alla riservatezza con il diritto dello Stato all'accertamento e alla repressione dei reati e ha autorizzato lo svolgimento di attività di indagine all'interno del domicilio con strumenti di ripresa audio e video. 

Se allora l'accesso al domicilio è stato legittimamente effettuato in forza di un'autorizzazione del Gip per registrare e riprendere le conversazioni tra presenti e se per le riprese video di comportamenti non comunicativi residua solo (come affermato dalla Cassazione nel passaggio sopra riportato) l'esigenza di

considerare la tutela della riservatezza, il provvedimento motivato dell'Autorità Giudiziaria che ha consentito tali riprese costituisce quella garanzia minima richiesta dalle stesse Sezioni Unite per l'ammissibilità e l'utilizzabilità delle prove acquisite.

Deve pertanto concludersi che se la videoripresa è "agganciata" ad un'intercettazione ambientale non si pone un problema di lesione di altri diritti costituzionali in quanto è pienamente soddisfatta la doppia riserva (di legge e giurisdizionale) richiesta dalla Costituzione e in quanto le libertà costituzionali (libertà di domicilio, di comunicazione e di riservatezza) già sono "sacrificate" dall'esecuzione delle intercettazioni ambientali in virtù di un provvedimento legittimo del Gip.

                     

 7.Le sentenze della Corte di Cassazione conformi alla ricostruzione proposta.

Prima della sentenza n. 44936 del 2012, che ha aperto la strada al filone interpretativo che qui si critica, vi erano state altre sentenze della Cassazione che, pur essendo intervenute dopo le pronunce della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite sopra richiamate, avevano aderito all'impostazione suggerita in questo scritto.

Nella sentenza della sezione 4 n. 12362 del 2008, Fera Andali, già sopra richiamata, si era affermato proprio che in tema di videoriprese in ambito domiciliare, il fatto che si tratti di riprese di comportamenti comunicativi ovvero non comunicativi va apprezzatoex ante, avendo cioè riguardo al momento in cui l'attività viene autorizzata dall'Autorità Giudiziaria, prescindendo dagli esiti delle operazioni ("il trattarsi di riprese di comportamenti comunicativi ovvero non comunicativi (nel primo caso, con conseguente legittimità delle riprese alle condizioni in cui possono essere legittimamente disposte le intercettazioni ambientali; nel secondo caso, con conseguente illegittimità delle operazioni captative e inutilizzabilità dei relativi esiti) va apprezzato ex ante, al momento in cui il provvedimento viene autorizzato dalla A.G., prescindendo dagli esiti delle operazioni. Per l'effetto, dovendosi ritenere legittimi ed utilizzabili gli esiti delle videoriprese se - con valutazione ex ante - legittimamente autorizzate per apprendere - in uno eventualmente con le intercettazioni ambientali sonore- eventuali comunicazioni gestuali di interesse a fini investigativi, pur se - ex post - rivelatesi solo rappresentative di condotte materiali non comunicative").

Pochi mesi prima della sentenza n. 44936 del 2012, la sezione 2 della Cassazione con la sentenza n. 24064/2012, Barbera, aveva effettuato un'ampia ricognizione dell'evoluzione giurisprudenziale in materia di videoriprese di comportamenti non comunicativi, passando per la sentenza Prisco del 2006 e per la precedente pronuncia della Corte Costituzionale n. 135 del 2002. All'esito la Suprema Corte aveva proposto una sorta di catalogo delle varie tipologie di videoriprese e della loro utilizzabilità. Così si legge a pag. 38 della motivazione : "In conclusione, allo stato attuale, le intercettazioni di immagini mediante riprese video-registrate, rientrano in diverse categorie e sono soggette a differenti regolamentazioni: a) Le videoregistrazioni effettuate in luogo pubblico da soggetti privati o pubblici (come quelle eseguite da impianti di videosorveglianza), vanno incluse nella categoria delle prove documentali, che possono essere liberamente acquisite al processo, ex art. 234 c.p.p.; b) Le videoregistrazioni effettuate in luogo pubblico nell'ambito dell'attività di polizia giudiziaria sono un mezzo atipico di ricerca della prova e non necessitano di autorizzazione dell'autorità giudiziaria; c) Le videoregistrazioni effettuate in luoghi riservati sono prove atipiche, disciplinate dall'art. 189 c.p.p. e possono essere effettuate solo sulla base di un provvedimento motivato dell'Autorità giudiziaria, sia esso il P.M. o il Giudice; d) Le videoregistrazioni effettuate in luoghi di privata dimora (che non siano rivolte anche all'intercettazione delle comunicazioni) non sono consentite e quindi sono inutilizzabili nel processo.".

La precisazione riportata tra parentesi nell'ultima ipotesi considerata (videoregistrazioni effettuate in luoghi di privata dimora che non siano rivolte anche all'intercettazione delle comunicazioni) rende evidente che la Suprema Corte, in linea con quanto già affermato nella sentenza Fera Andali di quattro anni prima, aveva ritenuto che, ove le videoregistrazioni domiciliari siano state effettuate in quanto finalizzate "anche" a captare comportamenti comunicativi, devono essere considerate pienamente consentite ed utilizzabili.

La sentenza della Cassazione, sezione 6, n. 46771/12, Ponticelli, è stata emessa nello stesso procedimento per il quale era già intervenuta la sentenza n. 44936 del 2012. È importante che la Corte in questo caso (il giudice relatore era diverso da quello della precedente sentenza), pur accogliendo il ricorso presentato dall'imputato, non solo non ha dichiarato l'inutilizzabilità delle riprese video eseguite nel domicilio, ma ha di fatto aderito alla diversa interpretazione che qui si sostiene, ritenendo le videoregistrazioni utilizzabili se autorizzate nel contesto di un'intercettazione ambientale. Cosi si legge a pag. 4 della motivazione: "Dalla lettura della motivazione dell'ordinanza impugnata non è dato comprendere se quella videoregistrazione fosse stata autorizzata nel contesto della esecuzione di operazioni di captazione di comunicazioni o conversazioni tra soggetti presentioppure di registrazione esclusivamente di condotte non comunicative". E dalla risposta a questo quesito, la Corte fa dipendere la soluzione in ordine alla utilizzabilità dei comportamenti non comunicativi rilevati con le videoriprese domiciliari. Quindi, anche secondo la sentenza n. 46771/12, le riprese video devono ritenersi pienamente legittime ed utilizzabili se effettuate nell'ambito di una intercettazione ambientale ritualmente autorizzata dal Gip. 

 

8.Conclusione

In conclusione, si è rilevato che il principio di diritto espresso nella sentenza n. 44936 del 2012 non può essere giustificato invocando i principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 135 del 2002 e dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 26795 del 2006, che si riferivano a casi concreti affatto diversi e che hanno stabilito principi che riguardavo le mere videoriprese.

Si è dimostrato altresì che le videoriprese di comportamenti non comunicativi eseguite in ambito domiciliare devono considerarsi pienamente utilizzabili se effettuate nell'ambito di un'attività di intercettazione ambientale autorizzata dal Gip nei casi previsti dall'art. 266, comma 2, c.p.p., ove possa ritenersi, con valutazione ex ante, che il Gip al momento dell'autorizzazione abbia valutato la possibilità che l'attività di videoripresa potesse consentire di registrare anche comportamenti comunicativi. 

In tal caso l'attività di indagine compiuta è pienamente legittima ed i risultati acquisiti devono considerarsi pienamente utilizzabili dal momento che non vi è alcuna indebita compressione di diritti costituzionali che già non siano stati intaccati dal compimento delle operazioni di intercettazione audio e video di conversazioni e comportamenti comunicativi. Inoltre, in un sistema in cui vige il principio di tassatività delle ipotesi di nullità e di inutilizzabilità, il risultato di un'attività di indagine legittima deve ritenersi utilizzabile, né si può invocare una generica e non prevista inutilizzabilità dal momento che tale sanzione ha carattere solo processuale e può operare ex post esclusivamente in relazione ad un'attività di indagine o ad un mezzo di ricerca della prova che, mediante un giudizio ex ante, possa considerarsi ab origine illegittima.

De iure condendo, non può che auspicarsi ovviamente un intervento del legislatore che, regolamentando la materia, ponga al riparo da interpretazioni ondivaghe e garantisca la piena utilizzabilità ad uno strumento probatorio ormai divenuto in molti casi indispensabile.

 

Francesco Sottosanti