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Il concorso di persone nel reato proprio e i reati a soggettività ristretta

Approfondimento

INQUADRAMENTO GENERALE

Tra gli elementi costitutivi della fattispecie penale assumono particolare rilevanza i cc.dd. presupposti del reato, in assenza dei quali la condotta del reo non assume rilevanza penale ovvero integra una diversa fattispecie di reato.

Tali presupposti possono presentare carattere oggettivo o soggettivo e attenere a condizioni e circostanze materiali o giuridiche; deve inoltre precisarsi che la presenza di un determinato presupposto del reato può altresì incidere sul relativo trattamento sanzionatorio, quando il legislatore lo elevi ad elemento accessorio della fattispecie penale, in termini di circostanza aggravante o attenuante.

Tra i presupposti del reato, particolare rilevanza assumono quelli inerenti alla persona del reo, rispetto al quale spesso il legislatore richiede una precisa qualifica o un determinato  status perché possa rispondere penalmente della propria condotta.

La previsione di una qualifica in capo al reo consente di distinguere i cc.dd. reati propri dai reati comuni, poiché questi ultimi possono essere commessi da un quivis de populo, e cioè da qualsiasi soggetto, laddove i reati propri richiedono che il reo sia in possesso della suddetta qualifica.

Quest'ultima può operare come presupposto di integrazione del reato, in assenza del quale la medesima condotta non configura un illecito, ovvero incidere sulla qualificazione del reato commesso, che sarà punito a titolo diverso a seconda del possesso della qualifica da parte del reo. Infine è possibile che la qualifica soggettiva assegni rilevanza penale a comportamenti che altrimenti rileverebbero come meri illeciti civili o amministrativi.

Alla diversa funzione assolta dalla qualifica soggettiva del reo corrisponde una diversa categoria di reato proprio, definito esclusivo, quando la qualifica rappresenta il  discrimen tra illecito penale e condotta altrimenti lecita;semi-esclusivo, quando la qualifica soggettiva incide sul titolo di reato contestabile al reo  (si pensi all'estorsione rispetto alla concussione); e infine non esclusivo, se il fatto commesso assume comunque carattere illecito, sebbene in altre branche dell'ordinamento  (come nel caso dei reati fallimentari in assenza della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore).

La qualifica soggettiva del reo può attenere ad uno status giuridico dello stesso, come nel caso dei reati di cui risponde il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, ovvero ad una qualità materiale o naturalistica del soggetto (si pensi alla gestante nel delitto di interruzione illecita della gravidanza).

Il legislatore fa riferimento in maggior misura a qualifiche di tipo giuridico, che pongono tuttavia un problema in relazione all'elemento soggettivo del reo; il dolo richiede che il reo abbia voluto e previamente si sia rappresentato ciascun elemento costitutivo della fattispecie criminosa; qualora dunque il legislatore abbia previsto una particolare qualifica giuridica necessaria per il perfezionamento del reato, occorre accertare che il reo fosse consapevole di rivestire tale qualifica e in che misura.

In dottrina si è infatti posta la questione del grado di consapevolezza, circa la qualifica giuridica, necessario perché il reo possa essere ritenuto responsabile di un reato proprio: un orientamento minoritario ha richiesto al riguardo una piena consapevolezza, comprensiva delle norme giuridiche che disciplinano la qualifica in questione; è tuttavia prevalsa la tesi secondo cui non occorre che il reo sia un esperto giurista o che conosca il quadro normativo di riferimento, essendo invece sufficiente che abbia quantomeno consapevolezza della propria posizione differenziata rispetto al resto dei consociati e delle peculiarità che il proprio ruolo, ufficio o posizione presentano. Si fa riferimento, in tal senso, alla c.d. "conoscenza parallela nella sfera laica" che, come si avrà modo di evidenziare nella trattazione del dolo, consente di accertare se il reo fosse effettivamente consapevole dei presupposti della propria condotta e del significato delle proprie azioni od omissioni, senza tuttavia richiedere un grado di competenze che, a volte, solo un giurista esperto potrebbe vantare.

 

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO PROPRIO

I reati propri, in ragione del presupposto di carattere soggettivo che il legislatore richiede perché i fatti commessi dal soggetto agente possano assumere rilevanza penale o essere sussunti in determinate fattispecie penali, invece che in altre, pongono problemi interpretativi con riferimento alla commissione del reato da parte di più soggetti, in concorso tra loro, dei quali tuttavia solo alcuni siano provvisti dei predetti presupposti.

La disciplina del concorso di persone nel reato, dettata dagli artt. 110 ss. c.p., prevede, all'art. 117 c.p., una particolare ipotesi di concorso, disponendo che "Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato"; il secondo comma dell'art. 117 c.p. dispone invece che "Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena".

Le norme dettate dall'art. 117 c.p. prendono dunque in esame le ipotesi in cui la realizzazione del reato richiede il possesso di una particolare qualifica soggettiva e, più nello specifico, la seconda delle categorie sopra individuate, dei reati propri semi-esclusivi, come è possibile evincere dal testo della norma nella parte in cui esordisce con l'inciso "Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato".

Si tratta dunque di fattispecie criminose che possono essere integrate, sul piano materiale, anche da un soggetto privo di una particolare qualifica soggettiva e che tuttavia vengono qualificate diversamente qualora l'autore della condotta ne sia provvisto (come nel caso di appropriazione indebita e di peculato).

In questo caso, dunque, il concorrente sprovvisto della qualifica soggettiva agisce nella consapevolezza di stare commettendo un reato ma può non essere al corrente dell'altrui qualità soggettiva, che comporta una diversa qualificazione del fatto.

Si pone, dunque, un problema di compatibilità dell'art. 117 c.p. con il principio di colpevolezza, nella parte in cui dispone che "anche gli altri rispondono dello stesso reato", riferendosi ai soggetti privi della qualifica soggettiva.

Secondo l'impostazione tradizionale, infatti, la disposizione in esame consentirebbe di imputare il reato proprio ai soggetti che abbiano concorso nella sua realizzazione, senza essere provvisti delle necessarie qualità soggettive, a titolo di responsabilità oggettiva, senza cioè richiedere che questi ultimi fossero quantomeno consapevoli dell'altrui qualifica soggettiva e delle conseguenze sul piano della qualificazione del reato che ne derivano.

A sostegno di tale soluzione si richiama il disposto dell'art. 1081 del Codice della navigazione[1], nella parte in cui prevede che quando la punibilità di un reato previsto dal Codice stesso "è richiesta una particolare qualità personale, coloro che, senza rivestire tale qualità, sono concorsi nel reato, ne rispondono se hanno avuto conoscenza della qualità personale inerente al colpevole". La disposizione citata prende dunque in considerazione le ipotesi di concorso nel reato proprio esclusivo ma, nel contempo, fa espressamente salvi i casi disciplinati dall'art. 117 c.p. che, come si è avuto modo di osservare, disciplina il concorso nel reato proprio semi-esclusivo. Alla luce di tale precisazione, che tiene distinte le due forme di concorso, si è dunque sostenuto che la necessaria conoscenza della qualifica soggettiva non sia invece richiesta quando quest'ultima determini non la punibilità del reato ma la sua qualificazione giuridica.

A tale impostazione si è tuttavia obiettato che la clausola di riserva, che fa salva l'applicazione dell'art. 117 c.p., ben può giustificarsi in ragione della diversità strutturale tra il concorso nel reato proprio esclusivo  (in cui la condotta, senza la qualifica soggettiva, non assumerebbe rilevanza penale) e il concorso nel reato proprio semi-esclusivo  (in cui muta invece il solo titolo del reato); non potrebbe dunque discenderne de plano il carattere oggettivo della responsabilità per il reato proprio semi-esclusivo da parte di chi non sia in possesso delle necessarie qualità soggettive.

Si è inoltre evidenziato che una lettura in termini di responsabilità oggettiva della norma in questione entrerebbe in contrasto con il principio di colpevolezza, oggi affermato nella sua accezione più ampia dalla giurisprudenza costituzionale  (non più dunque come divieto di responsabilità per il fatto altrui, ma come necessità che ogni elemento costitutivo del reato - ivi compresa dunque la qualifica soggettiva - sia coperto dell'elemento soggettivo del reato, quantomeno in termini di colpa).

Alla luce di tale interpretazione, costituzionalmente orientata, dell'art. 117 c.p. occorre pertanto un effettivo coefficiente psicologico in relazione alla qualifica soggettiva del concorrente (c.d.intraneus) in capo a chi concorra nel reato senza esserne provvisto (c.d.extraneus). Questa impostazione consente inoltre di evitare il paradosso per cui l'ignoranza della propria qualifica soggettiva da parte dell'intraneus ne escluderebbe la colpevolezza ai sensi dell'art. 47 c.p., come forma di errore, laddove la mancata consapevolezza in merito al medesimo elemento costituivo del reato resterebbe irrilevante in relazione all'extraneus.

A maggior ragione, nelle ipotesi di concorso nel reato proprio esclusivo, in cui la condotta base non assumerebbe rilevanza penale senza la necessaria qualifica soggettiva, occorre che tutti i concorrenti abbiano agito nella consapevolezza che almeno uno di essi ne fosse provvisto e con la volontà di realizzare il reato proprio esclusivo.

Tanto premesso sul piano dell'elemento soggettivo che caratterizza il concorso di persone nel reato proprio, esclusivo e semi-esclusivo (con la precisazione che per i reati propri non esclusivi operano le medesime regole dei reati propri esclusivi poiché dalla qualifica soggettiva dipende la rilevanza penale del fatto), occorre dare atto di un'ulteriore questione, che attiene invece alla natura del contributo necessario sul piano oggettivo.

Una parte della dottrina, aderendo alla già esaminata teoria dell'accessorietà , ha infatti sostenuto che perché possano ravvisarsi gli estremi del reato proprio e, di conseguenza, il concorso di più persone nella sua realizzazione, occorre che la condotta tipica sia posta integralmente in essere dall'intraneus (ossia dal soggetto provvisto della necessaria qualifica soggettiva); il superamento della teoria dell'accessorietà, anche sul piano della disciplina del concorso di persone nel reato, ha tuttavia condotto all'affermazione di una diversa ricostruzione dell'elemento oggettivo nel concorso di persone nel reato proprio, che non richiede la commissione del fatto esclusivamente da parte dell'intraneus ma ammette che la condotta possa, in tutto o in parte, essere realizzata dal soggetto privo della necessaria qualità soggettiva (quindi extraneus); è tuttavia necessario in questo caso che il contributo dell'intraneus sia stato rilevante, in termini causali o di agevolazione, alla commissione del reato, che si ponga altresì in correlazione con la qualifica che possiede.

Si pensi al caso del pubblico ufficiale che, d'accordo con un complice privo di tale qualifica, lasci incustoditi dei beni di valore di cui sia in possesso in ragione del proprio ufficio, perché il concorrente possa introdursi nell'ufficio e sottrarli. In questo caso, dunque, la qualifica soggettiva e le qualità ad essa connesse hanno consentito all'intraneus di porre in essere un contributo rilevante ai fini della consumazione del reato, sebbene la condotta materiale di sottrazione degli stessi sia stata posta in essere da un terzo privo di tale qualifica.

 

I REATI A SOGGETTIVITÀ RISTRETTA

Così delineata la disciplina del concorso di persone nel reato proprio, con specifico riferimento al concorso nel reato proprio semi esclusivo, in cui, lo si ribadisce, la condotta di ciascun concorrente è comunque destinata ad assumere rilevanza penale, sebbene a diverso titolo, occorre dare atto di una particolare categoria di reati, oggetto di recenti e rilevanti riflessioni della giurisprudenza di legittimità, rispetto alla quale non trovano applicazione le appena esaminate disposizioni di cui all'art. 117 c.p.

Si tratta dei reati cc.dd. a soggettività ristretta, categoria di matrice dottrinale e recepita dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che, di recente, è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla  possibilità di concorso dell'extraneus nei delitti di esercizio abusivo delle proprie ragioni, di cui all'art. 393 c.p., e di autoriciclaggio, di cui all'art. 648 ter 1 c.p., ribadendo e approfondendo le coordinate interpretative già tracciate in materia di concorso dell'extraneus nel delitto di evasione.

Occorre precisare preliminarmente che, rispetto alle ipotesi classiche di concorso dell'extraneus nel reato proprio, le sopra menzionate fattispecie presentano nette differenze strutturali, in ragione delle quali la giurisprudenza ha escluso la possibilità di un concorso nel reato proprio del terzo estraneo rispetto al presupposto soggettivo che ne costituisce il presupposto.

Infatti, nelle ipotesi disciplinate dall'art. 117 c.p., i delitti di cui risponderebbero l'intraneuse l'extraneus, se commessi in forma mono-soggettiva, presentano la medesima condotta criminosa, differenziandosi in ragione della qualifica o del presupposto soggettivo dell'autore del reato  (a titolo esemplificativo, la qualifica di pubblico ufficiale rispetto al delitto di peculato, la cui condotta, in assenza della stessa, integra gli estremi del delitto di appropriazione indebita, ovvero la qualità di genitrice rispetto al delitto di infanticidio in condizioni di abbandono materiale o morale, di cui all'art. 578 c.p., a fronte del delitto di omicidio).

Diversamente, nel caso di reati a soggettività ristretta, sussiste una differenza sul piano oggettivo tra la condotta criminosa di cui risponde l'intraneusè distinta rispetto a quella dell'extraneus, dal momento che la posizione del primo, che consente il perfezionamento del reato proprio, lungi dall'attenere al solo profilo soggettivo dell'autore del reato, incide sul piano della tipicità, atteggiandosi a presupposto, nel contempo, oggettivo della fattispecie penale.

Ne consegue che, in mancanza di tale presupposto, la condotta del soggetto privo della condizione soggettiva predetta, è destinato a integrare, con il proprio comportamento, un delitto diverso sul piano non solo soggettivo ma anche tipico.

Esemplificando e anticipando, parzialmente, l'esame della giurisprudenza di legittimità sull'argomento, la condotta del soggetto che procuri o agevoli l'evasione di una persona legalmente arrestata o detenuta, punita a titolo di procurata evasione, ex art. 386 c.p., pur concorrendo sul piano materiale, secondo i crismi del concorso eventuale nel reato ex art. 110 c.p., alla commissione del delitto di evasione, non ne condivide la tipicità , dal momento che tale delitto presuppone sul piano oggettivo oltre che soggettivo, che l'autore del fatto si trovi nella condizione di persona legalmente arrestata o detenuta per un reato, ai sensi dell'art. 385 c.p.

Allo stesso modo, in relazione al delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone, di cui all'art. 393 c.p., deve ritenersi che l'extraneus, in quanto non titolare del diritto che arbitrariamente sia stato esercitato, il quale rivolga minacce nei confronti della persona offesa, affinché quest'ultima soddisfi le pretese del titolare del predetto diritto, non concorre nella suddetta fattispecie criminosa, dal momento che la propria condotta integra gli estremi del delitto di estorsione; né potrebbe equipararsi, già sul piano della tipicità, il fatto dell'extraneus rispetto al fatto dell'intraneus, venendo a mancare il presupposto oggettivo - prima che soggettivo - del farsi arbitrariamente ragione da sé, al fine di esercitare il predetto diritto.

La diversità strutturale tra il delitto integrato dalla condotta dell'extraneus e la fattispecie penale a soggettività ristretta non esclude tuttavia la rilevanza causale della prima rispetto alla commissione del reato dell'intraneus e quindi la rilevanza del medesimo comportamento - di per sé integrativo di un autonomo e distinto delitto - in termini di concorso eventuale nell'altrui reato proprio, ai sensi degli artt. 110 e 117 c.p.

Ne consegue che l'extraneus potrebbe essere chiamato a rispondere, congiuntamente, nelle forme del concorso formale di cui all'art. 81 c.p., tanto del delitto commesso in proprio - a seconda dei casi di procurata evasione o di estorsione o, come si avrà modo di evidenziare, di riciclaggio - quanto del concorso nel delitto dell'intraneus.

Tale soluzione non può infatti essere esclusa in forza della pretesa vigenza, nell'ordinamento penale, di un principio di ne bis in idem c.d. sostanziale, tale per cui un soggetto non potrebbe rispondere di più reati commessi con la medesima condotta; oltre, infatti, dell'assenza di un valido ancoraggio normativo del predetto principio, deve rilevarsi che è proprio la disciplina del concorso formale di reati a consentire di punire più volte per la medesima condotta il reo, sebbene nelle forme del cumulo giuridico delle pene (aumentando la pena più grave fino al triplo, nel limite della somma delle pene previste per le singole violazioni) invece di quello materiale (consistente invece nella somma delle pene irrogate per ciascun reato).

Inoltre è indiscussa la natura processuale della garanzia del divieto di un secondo giudizio, sancito dall'art. 649 c.p.p., come declinato dalla giurisprudenza nazionale e sovrannazionale (in tal senso occorre richiamare le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sentenza n. 34655 del 28 giugno 2005, nonché le più recenti pronunce della Corte Costituzionale, con sentenza n. 200 del 2016, e della Corte EDU e Corte di Giustizia, intervenute da ultimo, rispettivamente, con sentenza della Grande Camera del 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, e con sentenza della Grande Sezione del 20 marzo 2018 in cause C-524/15, Menci; C-537/16, Garlsson Real Estate e a.; C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Zecca).

Non è dunque affidandosi ad un principio espressamente superato dalla giurisprudenza di legittimità (come peraltro confermato dalle numerose pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in materia di concorso apparente di norme, ex art. 15 c.p., che hanno affidato ai soli criteri formali della specialità in astratto - sebbene con oscillazioni in merito alla rilevanza della sola specialità unilaterale ovvero anche di quella bilaterale - e non ai criteri sostanziali di assorbimento e progressione criminosa) che può risolversi il problema del concorso eventuale nelle fattispecie a soggettività ristretta, occorrendo piuttosto adoperare gli strumenti a ciò deputati che il legislatore del Codice penale ha previsto al succitato art. 15 c.p.: il concorso apparente di norme, in applicazione del principio di specialità.

Operando infatti una rilettura delle fattispecie sopra descritte, attraverso le lenti del concorso apparente di norme, è agevole rilevare che la disposizione di cui all'art. 386 c.p., allorché punisce chiunque abbia procurato o agevolato l'evasione di una persona legalmente arrestata o detenuta, si pone in rapporto di specialità - per specificazione - rispetto al combinato disposto tra l'art. 110 c.p. e l'art. 385 c.p.

Difatti, il concorso eventuale di persone nel reato, disciplinato dalla prima delle citate disposizioni, assegna rilevanza alla condotta di chiunque concorra nel medesimo reato, prevedendo che i concorrenti siano puniti con la medesima pena - salva l'applicazione delle circostanze aggravanti e attenuanti di cui agli artt. 112 ss. c.p.; nell'ambito di tale ultimo e più ampio insieme di condotte penalmente rilevanti, assume indubbiamente carattere specifico la condotta di procurare o agevolare l'evasione, di cui all'art. 386 c.p., che detta pertanto una norma incriminatrice speciale per specificazione rispetto al fascio di condotte punite in forza dell'art. 110 c.p., che ricomprende ulteriori fattispecie astratte, tra cui il concorso morale dell'extraneusnel reato.

È dunque in forza del principio di specialità che può escludersi il concorso formale tra la condotta di procurata evasione e quella di concorso nel delitto di evasione, dal momento che la prima fattispecie penale, specifica, è per questo speciale rispetto alla fattispecie concorsuale, per definizione atipica e dal più ampio ambito operativo. Deve quindi concludersi che si tratta di un concorso apparente di norme e non di un concorso di reati, in ossequio al principio di specialità ex art. 15 c.p., nella sua accezione di specialità in astratto.

Alle medesime conclusioni è possibile pervenire in relazione al delitto di estorsione rispetto al concorso nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, dal momento che la norma incriminatrice di cui all'art. 629 c.p., nel punire chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno (e alle medesime conclusioni potrebbe pervenirsi in relazione alle fattispecie di violenza privata ovvero di rapina o furto), sanziona una condotta specifica rispetto a quelle in cui potrebbe astrattamente iscriversi il medesimo comportamento nell'ambito di un concorso eventuale nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, ex art. 393 c.p.

Allorché, infatti, il soggetto agente (extraneus) abbia collaborato con il titolare di un diritto, che avrebbe potuto rivolgersi all'autorità giudiziaria per esercitarlo (intraneus rispetto all'art. 393 c.p.), nel porre in essere una condotta violenta o minacciosa ai danni della persona offesa, al fine di procurare al primo un profitto che, in considerazione della natura illecita della condotta, deve ritenersi ingiusto e causativo di un danno alla vittima, la fattispecie penale di estorsione integrata dal suo comportamento dovrà ritenersi specifica e quindi la relativa norma incriminatrice speciale, rispetto alle plurime condotte astrattamente ricomprese nell'ambito di un concorso eventuale di persone nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

Ne consegue che il soggetto agente, che col proprio comportamento abbia sì posto in essere una condotta concorsualmente rilevante, integrando nel contempo gli estremi del delitto di estorsione, dovrà rispondere, in applicazione del principio di specialità ex art 15 c.p., di quest'ultima fattispecie penale specifica e speciale; qualora invece il medesimo soggetto si fosse limitato a porre in essere una condotta causalmente rilevante, in termini quantomeno agevolativi, rispetto alla commissione del delitto da parte del titolare del diritto, avrebbe risposto di concorso nel reato medesimo, ai sensi dell'art. 110 c.p.

Tale ultima evenienza tuttavia esula dall'oggetto della presente analisi, che attiene invece alla specifica ipotesi disciplinata dall'art. 117 c.p., che riguarda i soli casi in cui la condotta del concorrente può assumere rilevanza ai fini di una fattispecie penale diversa dal reato proprio in cui concorra, con conseguente necessità di stabilire se la stessa debba sussumersi nella fattispecie penale propria ovvero essere ricondotta alla fattispecie penale altrimenti perfezionatasi.

 

IL CONCORSO NEL DELITTO DI AUTORICICLAGGIO

I medesimi problemi si sono posti e sono stati affrontati dalla giurisprudenza in materia di autoriciclaggio, all'indomani dell'introduzione della fattispecie penale in questione nel nostro ordinamento in forza della la legge 15 dicembre 2014, n. 186.

La nuova disposizione punisce infatti "Chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa", così superando la clausola di esclusione della punibilità prevista dagli artt. 648bise 648terc.p. per i delitto di riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, che impediva di punire l'autore del reato presupposto.

Tale innovazione ha determinato, tra i numerosi problemi interpretativi, quello di stabilire a che titolo dovesse rispondere il soggetto che, senza aver partecipato alla commissione del reato presupposto, abbia posto in essere la condotta tipica del delitto di riciclaggio  (limitando a quest'ultima fattispecie penale l'analisi, le cui conclusioni sono tuttavia estensibili al delitto ex art. 648 ter c.p.) in concorso con l'autore del reato presupposto, dal momento che, quest'ultimo, un tempo non punibile, sarà chiamato a rispondere del nuovo delitto di autoriciclaggio.

Ancora una volta, appare opportuno procedere ad una precisazione in merito al campo di indagine: non è in dubbio infatti che possa configurarsi un concorso in autoriciclaggio, quantomeno nelle forme del concorso morale, allorché l'extraneus (ossia colui che non abbia concorso nel commettere il delitto presupposto) istighi o determini l'intraneus a porre in essere la condotta di autoriciclaggio, dal momento che il concorso di persone nel reato presuppone che si tratti della medesima fattispecie criminosa, pur ammettendo la giurisprudenza di legittimità la possibilità che il del concorso nel reato il singolo concorrente risponda a titolo di colpa o di dolo, a seconda dei casi (si pensi al concorso colposo nel delitto doloso altrui, affermato con riferimento allo psichiatra rispetto al fatto doloso del paziente). Non sarebbe pertanto ipotizzabile un concorso nel delitto di riciclaggio da parte di un soggetto che abbia posto in essere un contributo causale, peraltro sul piano meramente morale, rispetto al delitto di autoriciclaggio, dal momento che la fattispecie di cui all'art. 648 bis c.p. non potrebbe in alcun modo ritenersi integrata.

Diverso il caso che in questa sede interessa, in cui l'extraneus abbia posto in essere una condotta sussumibile nella fattispecie di cui all'art. 648 bis c.p. (per aver, fuori dei casi di concorso nel reato, sostituito o trasferito danaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compiuto sugli stessi operazioni in modo tale da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa), in concorso con l'autore del delitto presupposto.

Al pari delle sopra esaminate fattispecie di evasione ed esercizio arbitrario delle proprie ragioni, in siffatte ipotesi la medesima condotta criminosa configura un autonomo e distinto delitto - in specie, di riciclaggio - e una forma di concorso eventuale dell'extraneus nel delitto proprio di autoriciclaggio, commesso dall'intraneus.

Prima di verificare, dunque, la correttezza delle soluzioni proposte nel paragrafo precedente, occorre dare atto di una recente pronuncia della Corte di Cassazione, Sezione seconda, con sentenza n. 17235 del 18 aprile 2018, in relazione allo specifico argomento oggetto della presente analisi.

Esclusa preliminarmente la necessità di rimettere la questione alle Sezioni Unite, in assenza  di alcun contrasto giurisprudenziale sul punto, la Corte di Cassazione procede ad evidenziare che il delitto di riciclaggio e il reimpiego di danaro, beni o altre utilità di provenienza illecita, quali ipotesi particolari di ricettazione, avevano ed hanno, come presupposto, l'esclusione della configurabilità del concorso dell'agente nel reato da cui il denaro, i beni e le utilità ricettate, riciclate o reimpiegate derivano, sicché la giurisprudenza di legittimità ha costantemente ribadito che non è punibile a titolo di riciclaggio il soggetto responsabile del reato presupposto che abbia in qualunque modo sostituito o trasferito il provento di esso,  a prescindere dalle concreta modalità della condotta.

Nel contempo, i giudici di legittimità danno atto della spinta sovrannazionale all'introduzione di una norma incriminatrice che colmasse la lacuna in questione, come emerge dal Rapporto sull'Italia del 2006 redatto dal Fondo Monetario Internazionale e dal Rapporto del 2011 dell'OCSE, anche in relazione alla repressione dei fenomeni di corruzione.

Tali rilievi sono stati accolti dal legislatore che, con la sopra citata legge n. 286 del 2014, ha introdotto il delitto di autoriciclaggio "al dichiarato scopo di colmare la predetta lacuna, ovvero soltanto per incriminare le condottelato sensuconsistenti nel riciclaggio o reimpiego di beni di provenienza delittuosa, poste in essere dall'autore del (o dal concorrente nel) reato presupposto".

Tale finalità, su cui la Corte si sofferma nelle prime battute della motivazione in diritto, emerge dai lavori preparatori, citati nella sentenza in esame, tra cui la Scheda di lettura che accompagna la L. 15 dicembre 2014, n. 186 (recante "Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all'estero nonchè per il potenziamento della lotta all'evasione fiscale. Disposizioni in materia di autoriciclaggio) in cui si evidenzia che "La norma  [che introduce il delitto] è volta quindi a sanare tale lacuna nell'ordinamento", come si afferma altresì nel Dossier n. 23 A.C. 2247, redatto dall'Ufficio studi della Camera dei deputati, esplicativo della novella.

Tanto premesso, nella sentenza si dà atto della questione giuridica oggetto di analisi, individuandola nella "qualificazione giuridica della condotta posta in essere dal soggetto extraneus (ovvero che non abbia commesso, né concorso a commettere, il delitto non colposo presupposto), il quale abbia fornito un contributo concorsuale causalmente rilevante alla condotta di autoriciclaggio posta in essere dal soggetto intraneus (ovvero che abbia commesso o concorso a commettere il delitto non colposo presupposto).

Può fin d'ora rilevarsi che il dichiarato oggetto di esame della sentenza non riguarda esclusivamente le condotte di per sé integrative del delitto di riciclaggio, bensì ogni contributo causalmente rilevante alla condotta di autoriciclaggio.

Segue un'accurata analisi delle tesi avvicendatesi in dottrina in merito alla predetta questione, dando atto dell'orientamento secondo cui "sarebbe paradossale ammettere che il riciclatore possa rispondere di concorso in autoriciclaggio" e della soluzione prevalente in dottrina, nel senso della sussumibilità della condotta dell'extraneus che concorre con l'auto-riciclatore nella fattispecie di riciclaggio.

Più nello specifico, si ripercorrono le argomentazioni sottese alla tesi secondo cui l'art. 648 ter 1 c.p. si porrebbe in rapporto di specialità, in relazione al soggetto agente, rispetto all'insieme delle fattispecie descritte dagli artt. 648 bis e 648 ter c.p., sì da imporre, in mancanza di tale elemento specializzante, l'esclusione del concorso nel delitto di autoriciclaggio.

Nel contempo, viene richiamata la tesi secondo cui il disvalore della fattispecie penale di autoriciclaggio risiederebbe nella qualifica soggettiva di autore del reato presupposto, sì da richiedere una "stretta connessione tra titolare della stessa ed esecutore del reato", al punto da qualificare il delitto come "reato di mano propria", che richiede pertanto la personale esecuzione del crimine da parte dell'intraneus.

Conseguenza principale di tale assunto è individuata nella non punibilità dell'autore del reato presupposto che si sia limitato a mettere a disposizione dell'extraneus il provento del delitto non colposo, perché provveda a riciclarlo, dal momento che si ritiene necessaria l'esecuzione della condotta di autoriciclaggio direttamente da parte dell'intraneus che, nel contempo, non potrebbe, per espressa previsione di legge, rispondere del delitto di riciclaggio, neanche a titolo di concorso.

Nella sentenza viene inoltre citato l'orientamento minoritario secondo cui sarebbe configurabile il concorso nel reato di autoriciclaggio, a norma degli artt. 110 o 117 c.p., a seconda che il terzo extraneus abbia, o meno, consapevolezza della qualifica posseduta dall'intraneus, con la conseguenza paradossale che "colui che ieri era autore di riciclaggio diviene oggi un concorrente in auto riciclaggio, come tale destinatario di una sanzione penale più mite".

Infine si dà atto della tesi che fa leva sul concorso apparente di norme, secondo cui, nei casi in cui la condotta del terzo extraneus risulti in astratto sussumibile nell'ambito della fattispecie di riciclaggio, ma integri, al tempo stesso, un contributo causale alla fattispecie di autoriciclaggio posta in essere dall'autore del delitto non colposo-presupposto, "pur in difetto di un rapporto di specialità strutturale tra le due fattispecie ed in assenza di clausole di sussidiarietà che regolino le reciproche interferenze, dovrebbe ritenersi che l'art. 648-bis c.p., reato più grave che incorpora l'intero disvalore oggettivo e soggettivo del fatto, esaurendolo, assorba, nei confronti del terzo extraneus, il meno grave autoriciclaggio", in applicazione del principio di sussidiarietà .

All'esito di tale ricostruzione del panorama dottrinale in materia, la Corte di Cassazione prende posizione sulla querelle, ponendo quale premessa della soluzione accolta la ratio della novella del 2014 "concepita, in ossequio agli obblighi internazionali gravanti pattiziamente sull'Italia, essenzialmente, se non unicamente, al fine di colmare la lacuna riguardante l'irrilevanza penale delle condotte di c.d. "auto riciclaggio".

Quale immediata conseguenza di tale premessa, si esclude pertanto che possa pervenirsi alla soluzione di attrarre le condotte di riciclaggio e reimpiego di proventi illeciti nella più favorevole fattispecie di concorso dell'extraneus nel delitto di autoriciclaggio, che si risolverebbe in una sostanziale abrogazione delle predette fattispecie penali; del pari, si ritiene non condivisibile la conclusione secondo cui l'autore del reato presupposto, che si sia limitato a mettere a disposizione del "riciclatore" il provento del delitto vada esente da pena, sul presupposto che si tratti di un reato di mano propria.

Si esclude quindi anche la strada del concorso apparente di norme, rilevando, al punto 3.3.6.2., che  "in assenza di clausole di sussidiarietà che regolino le reciproche interferenze tra le due fattispecie, ed in difetto di un rapporto di specialità strutturale tra gli artt. 648-bis (e 648-ter) c.p. e l'art. 648-ter.1 c.p., valorizzabile ex art. 15 c.p.[…]non è possibile risolvere la questione in esame argomentando come se essa ponesse unicamente un problema di concorso apparente tra norme".

Escluse dunque le predette soluzioni, la seconda Sezione afferma che "il soggetto il quale, non avendo concorso nel delitto-presupposto non colposo, ponga in essere la condotta tipica di autoriciclaggio, o comunque contribuisca alla realizzazione da parte dell'intraneus delle condotte tipizzate dall'art. 648-ter.1 c.p., continui a rispondere del reato di riciclaggio ex art. 648-bis c.p. (ovvero, ricorrendone i presupposti, di quello contemplato dall'art. 648-ter c.p.) e non di concorso (a seconda dei casi, ex artt. 110 o 117 c.p.) nel (meno grave) delitto di autoriciclaggio ex art. 648-ter.1 c.p.", fattispecie riservata all'intraneus.

A sostegno di tale soluzione si rileva che "La diversificazione dei titoli di reato in relazione a condotte lato sensu concorrenti non deve meravigliare, non costituendo una novità per il sistema penale vigente, che ricorre a questa soluzione in alcuni casi di realizzazione plurisoggettiva di fattispecie definite dalla dottrina "a soggettività ristretta"".

Si richiama, in tal senso, la sopra esaminata fattispecie di evasione, rispetto al delitto di procurata evasione, evidenziando che il soggetto che si trovi in stato di restrizione della propria libertà personale riceve un trattamento sanzionatorio più mite (da uno a tre anni di reclusione) rispetto all'extraneus (punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni).

Sul punto, la Corte richiama altresì una sentenza della prima Sezione, n. 886 del 1980, in cui i giudici di legittimità affermano che "il delitto in questione consiste in un fatto di compartecipazione al reato di evasione, previsto e punito dall'art. 385 c.p., che la legge ha incriminato automaticamente, con la previsione di una specifica figura di reato, allo scopo di punirlo più gravemente - almeno di norma - di quanto non avverrebbe con l'applicazione delle norme sul concorso di persone nel reato".

Nel contempo, si richiama il delitto di infanticidio, di cui all'art. 578 c.p., che riserva un trattamento sanzionatorio diverso alla madre, rispetto a coloro che abbiano concorso nel delitto, ai sensi del comma secondo della disposizione citata.

Alla medesima categoria di reati, a soggettività ristretta, viene inoltre ricondotto il delitto di interruzione volontaria della gravidanza in violazione dei limiti di liceità, di cui alla legge n. 194 del 1978, che punisce in maniera più mite la gestante.

Sulla scorta di tali premesse, la Corte di Cassazione rileva che "Anche la previsione di un trattamento sanzionatorio meno grave per il delitto di autoriciclaggio trova giustificazione unicamente con la considerazione del minor disvalore che anima la condotta incriminata, se posta in essere (non da un extraneus, bensì) dal responsabile del reato presupposto".

La novella del 2014 ha dunque riservato una pena più mite all'autore del reato presupposto, introducendone la punibilità per i fatti di auto-riciclaggio, monosoggettivi o in concorso con i terzi, rispetto ai quali - osservano i giudici di legittimità - "non esiste alcuna ragioneper la quale la sopravvenuta incriminazione dell'autoriciclaggio dovrebbe incidere sulla rilevanza penale delle condotte di riciclaggio poste in essere dall'extraneus, sia quanto al titolo, sia quanto al conseguente trattamento sanzionatorio".

Si conclude, pertanto, nel senso che "l'art. 648-ter.1 c.p. prevede e punisce come reato unicamente le condotte poste in essere dal soggetto che abbia commesso o concorso a commettere il delitto non colposo-presupposto, in precedenza non previste e punite come reato. Diversamente, per quanto in questa sede assume rilevanza, le condotte concorsuali poste in essere da terziextraneiper agevolare la condotta di autoriciclaggio posta in essere dal soggetto che abbia commesso o concorso a commettere il delitto non colposo presupposto, titolare del bene di provenienza delittuosa "riciclato", conservano rilevanza penale quale fatto di compartecipazione previsto e punito dall'art. 648-bis c.p. più gravemente di quanto non avverrebbe in applicazione delle norme sul concorso di persone nel reato, ex artt. 110 e 117 c.p. e art. 648-ter.1 c.p.".

La Corte preclude dunque la possibilità che il contributo dell'extraneus possa essere qualificato in termini di mero concorso nel delitto di autoriciclaggio, ritenendo che debba configurarsi una fattispecie di riciclaggio o di reimpiego di proventi illeciti.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Tale soluzione appare tuttavia condivisibile allorché la condotta dell'extraneusintegri, sul piano della tipicità, quella sanzionata dall'art. 648 bis c.p., destando perplessità allorché si tratti invece di contributi che si arrestino sul piano della istigazione o determinazione dell'intraneusovvero costituiscano mere condotte agevolatrici marginali, che esulino dalla materiale attività descritta dagli artt. 648 bis e 648 ter c.p.

D'altronde, la riprovevolezza delle condotte in questione è senza dubbio diversa a seconda che l'extraneus attivamente e direttamente partecipi alla condotta di riciclaggio o reimpiego, posta in essere o anche solo commissionata dall'autore del reato presupposto, ovvero si limiti a porre in essere, a margine, contributi estranei alla condotta tipica di riciclaggio, agevolandone la commissione nella consapevolezza che il dominus dell'operazione e l'autore materiale di essa sia l'autore del reato presupposto.

Appare inoltre limitato il campo di indagine rispetto alla possibilità di ricorrere al concorso apparente di norme, dal momento che le tesi analizzate operano un raffronto tra le fattispecie di riciclaggio e reimpiego di proventi illeciti e l'autoriciclaggio, invece che, come inizialmente proposto, rispetto al concorso in autoriciclaggio, che presenta una struttura ben più ampia per effetto del combinato disposto tra l'art. 648 ter 1 e l'art. 110 c.p.

Ferma la correttezza della decisione esaminata nelle ipotesi di condotta concorsuale dell'extraneus di per sé integrativa del delitto di cui all'art. 648 bis c.p. (cui peraltro consente di pervenire anche il principio di specialità), si ritiene che la stessa debba essere rimeditata in relazione alle condotte ancillari che, pur agevolando sul piano causale la commissione del delitto di autoriciclaggio, non integrano di per sé gli estremi del delitto di riciclaggio o del reimpiego di proventi illeciti, rispetto alle quali, dunque, può riconoscersi una ipotesi di concorso eventuale nel delitto di autoriciclaggio, ex artt. 110 e 648 ter 1 c.p.

Senza scomodare i criteri sostanziali del disvalore penale della condotta e mediante l'applicazione del criterio formale di specialità, in astratto, si può così evitare i paradossi che la Corte di Cassazione ha stigmatizzato e, nel contempo, fare salve le esigenze di tutela del patrimonio sottese alla riforma del 2014, differenziando adeguatamente le singole ipotesi criminose.

Angelo Salerno


[1] Se ne riporta per comodità del lettore il testo: "Art. 1081 - Concorso di estranei in un reato previsto dal presente codice Fuori del caso regolato nell'articolo 117 del codice penale, quando per l'esistenza di un reato previsto dal presente codice è richiesta una particolare qualità personale, coloro che, senza rivestire tale qualità, sono concorsi nel reato, ne rispondono se hanno avuto conoscenza della qualità personale inerente al colpevole. Tuttavia il giudice può diminuire la pena rispetto a coloro per i quali non sussiste la predetta qualità".