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Tutela delle vulnerabilità delle persone offese

Approfondimento

1.   Premessa. 2. Le persone offese nell'ordinamento giuridico processualpenalistico. 3. Le vulnerabilità della persona offesa. 4. Tutela procedimentale e processuale delle persone offese vulnerabili.

 

1.   Premessa

Le novelle legislative intervenute negli ultimi anni sul contenuto di alcune disposizioni normative del codice di procedura penale hanno determinato una differenziazione dello status di persona offesa, permettendo di affermare che non esiste più nell'attuale ordinamento processualpenalistico una solaspeciesdi persona offesa alla quale il legislatore conferisce diritti e facoltà di egual tipologia. Piuttosto, è possibile sostenere, alla luce del percorso argomentativo che si affronterà nel proseguo del presente scritto, che il legislatore, proprio attraverso le modifiche normative compiute, ha creato una molteplicità di species di persone offese a ciascuna delle quali ha fornito un quadro di tutele formali e sostanziali differenti tra loro.

 

2.   Le persone offese nell'ordinamento giuridico processualpenalistico.

Alla persona offesa dal reato il legislatore del 1930 aveva dedicato le norme contenute nel capo IV del titolo IV del libro I del codice penale (artt. 120-131 c.p.), riconoscendovi un potere di impulso del procedimento penale mediante l'esercizio del diritto di querela o di istanza nei reati procedibili, rispettivamente, a querela ovvero ad istanza di parte. Non è rinvenibile, tuttavia, a livello legislativo una definizione di persona offesa dal reato, dovendola piuttosto ricavare dall'interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, secondo cui tale soggetto è il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie incriminatrice violata: in alcuni casi essa si sovrappone alla figura del danneggiato dal reato (es. reato di lesioni), mentre in altri riveste un suo ruolo autonomo (es. reato di omicidio)[1]. Sul piano applicativo, come è noto, assume rilievo la distinzione tra persona offesa dal reato e persona danneggiata dal reato: se, infatti, alla persona offesa dal reato vengono attribuiti poteri di impulso e di "controllo" in fase procedimentale[2], l'accesso alla fase processuale è consentito solo al soggetto che dal reato ha subìto un danno il quale, mediante  la costituzione di parte civile, diviene a tutti gli effetti parte processuale. La distinzione in questione è ben ricavabile dall'art. 74 c.p.p. e la categorizzazione dei diritti e delle facoltà riconosciute dall'ordinamento alla persona offesa in quanto tale è contenuta nel titolo VI del libro I del codice di procedura penale (artt. 90-95 c.p.p.): se, nella versione codicistica del 1988, questo titolo contemplava solo gli artt. 90, 91, 92, 93, 94, 95 c.p.p., gli interventi normativi più recenti degli ultimi anni hanno già, in questa parte generale, inserito delle ulteriori prerogative che vengono riconosciute solo ad alcune persone offese, permettendo così di cominciare a delineare la presenza nell'ordinamento di piùspecies di persone offese e non, invece, di una sola ed unitaria categoria di persona offesa. 

Infatti, al "genus" persona offesa, a prescindere dalla tipologia di reato subìto, vengono riconosciuti i seguenti diritti e/o facoltà: ai sensi dell'art. 90 bis c.p.p., introdotto dal d. lgs. 212/2015 (in attuazione della Direttiva 2012/29 UE), il diritto a ricevere le informazioni in lingua a lei comprensibile in merito ad alcuni suoi diritti (es. modalità di presentare querela o denuncia) e ad alcune sue facoltà esercitabili nel procedimento penale (es. richiesta di essere avvisata in caso di presentazione dell'istanza di archiviazione da parte del P.M., richiesta di ricevere comunicazioni sullo stato del procedimento, possibilità di beneficiare del patrocinio gratuito a spese dello stato, nonché modalità di contestazione di eventuali violazioni dei propri diritti); la facoltà di nominare un difensore per esercitare i suoi diritti nel procedimento penale (art. 101 c.p. e art. 33 disp. att. c.p.p.); la facoltà di avanzare al P.M. procedente istanza di trasmissione del procedimento pendente ad altro P.M. presso il giudice competente (art. 54 quater c.p.p.); il diritto alla traduzione gratuita degli atti che contengono informazioni utili all'esercizio dei suoi diritti, qualora non conosca la lingua italiana (art. 143 bis c.p.p.); il diritto di essere informata dall'autorità che ha in carico il procedimento circa lo stato del medesimo (art. 335 co. III ter c.p.p.); il diritto ad essere avvisata senza ritardo del giorno, dell'ora e del luogo di conferimento dell'incarico al consulente per il compimento di accertamenti tecnici non ripetibili e la facoltà di prendere parte alle operazioni mediante la nomina di un proprio consulente (art. 360 c.p.p.); il diritto a ricevere l'informazione di garanzia (art. 369 c.p.p.); il diritto di chiedere al P.M. di avanzare al GIP istanza di incidente probatorio (art. 394 c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica della richiesta di proroga del termine delle indagini, qualora ne abbia fatto in precedenza richiesta (art. 406 co. III c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica della richiesta di archiviazione, la facoltà di prendere visione degli atti procedimentali e di presentare opposizione motivata alla suddetta istanza, qualora ne abbia manifestata la volontà in precedenza (art. 408 co. II e co. III c.p.p.) ovvero, anche se non ne abbia fatto richiesta, qualora l'istanza di archiviazione venga avanzata per particolare tenuità del fatto ai sensi dell'art. 131 bis c.p. (art. 411 co. I bis c.p.p.); la facoltà di chiedere al Procuratore Generale presso la Corte di Appello di disporre l'avocazione del procedimento penale (art. 413 c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare con la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419 c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica del decreto di citazione a giudizio (art. 552 c.p.p.); il diritto di proporre appello avverso la sentenza di non luogo a procedere qualora sia viziata da nullità per omessa ovvero tardiva notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare (art. 428 co. II c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica del decreto che dispone il giudizio, qualora la persona offesa non sia presente all'udienza preliminare (art. 429 co. IV c.p.p.); il diritto di ricevere la notifica del decreto che dispone il giudizio immediato unitamente alla richiesta del P.M. (art. 456 c.p.p.) e la successiva eventuale fissazione del giudizio abbreviato richiesto dall'imputato (art. 458 c.p.p.); il diritto ad essere sentita in caso di richiesta di sospensione del procedimento per messa alla prova dell'imputato (art. 464 quater co. I c.p.p.) ovvero il diritto ad impugnare la relativa ordinanza in caso di omesso avviso dell'udienza o di mancato ascolto della stessa (art. 464 quater co. VII c.p.p.); la facoltà di presentare richiesta al P.M. di proporre impugnazione ad ogni effetto penale avverso la sentenza di primo grado (art. 572 c.p.p.) ovvero quella di impugnare direttamente la sentenza assolutoria di primo grado qualora sia stata condannata al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 542 c.p.p. (art. 576 c.p.p.).

Accanto a questi diritti e facoltà riconosciuti in capo a tutte le persone offese, vittime di qualunque tipologia di reato, il legislatore negli ultimi anni ha riconosciuto nuovi diritti e facoltà solo ad alcune di esse: a tal proposito, si pensi al diritto ad essere comunque notiziati della richiesta di archiviazione -anche qualora non sia stata manifestata alcuna volontà in tal senso nell'atto di denuncia/querela ovvero successivamente- nel caso di reati commessi con violenza alla persona ovvero qualora la persona offesa sia vittima di un furto in abitazione ovvero di un furto con strappo ai sensi dell'art. 624 bis c.p., con innalzamento del termine per prendere visione degli atti e proporre opposizione motivata a trenta giorni in luogo dei venti di cui all'art. 408 co. III c.p.p. (art. 408 co. III bis c.p.p.). Ancora: si ponga mente al diritto a ricevere la comunicazione dell'applicazione della misura cautelare (art. 299 co. II bis c.p.p.) ovvero il diritto alla notifica della richiesta di modifica della misura cautelare in atto, quando la persona offesa è vittima di un delitto commesso con violenza alla persona, a pena di inammissibilità della istanza cautelare stessa (art. 299 co. III e co. IV bis c.p.p.), permettendo alla stessa persona offesa, per il tramite del suo difensore, di interloquire sulla modifica della misura attraverso il deposito di memorie ex art. 121 c.p.p..

Non solo: il legislatore ha altresì previsto solo per alcune tipologie di persone offese una tutela sostanziale, cioè una modalità di protezione volta a preservare l'integrità psicologica della vittima del reato, attraverso audizione con forme protette con le quali assumere le sue dichiarazioni dinnanzi alla Polizia Giudiziaria, al Pubblico Ministero e al Giudice procedente: una siffatta tutela, infatti, è stata pensata e voluta solo per le vittime di alcuni delitti -quali quelli, ad esempio, di cui agli artt. 572 e 609 bis e ss. c.p.- ovvero per le persone offese particolarmente vulnerabili, come definite dall'art. 90 quater c.p.p..

Se questo, succintamente descritto poc'anzi, è l'attuale quadro normativo con riferimento alla persona offesa, si può affermare che nel nostro sistema processualpenalistico non esiste più un'unica species di persona offesa, ma esiste un genus all'interno del quale vanno individuate tre species di persone offese: quelle "generiche", quelle vulnerabili e quelle che non sono né vulnerabili né generiche.

Questa schematizzazione che, certamente, soffre -come tutte le schematizzazioni- di eccessiva semplificazione, aiuta a comprendere meglio lo stato attuale del sistema "persona offesa": mentre le persone offese vulnerabili sono le vittime di alcune tipologie di reati ovvero quelle che possiedono le caratteristiche di cui all'art. 90 quater c.p.p., le persone offese "né generiche né vulnerabili" sono, invece, quelle che per difetto non possiedono le caratteristiche di vulnerabilità con riferimento alla tipologia di reato subito ovvero per la situazione in cui versano, ma alle quali la legge riconosce diritti ulteriori rispetto ad una qualunque persona offesa (si pensi, a tal riguardo, alle vittime dei furti in abitazione o dei furti con strappo di cui all'art. 624 bis c.p., richiamato dall'art. 408 co. III bis c.p.p.). Infine, l'ultima categoria è rappresentata dalle persone offese "generiche", che rappresentano, per l'appunto, il genus ma nel contempo anche una species residuale di persona offesa, ricomprendendovi tutte quelle vittime di reati che non rientrano nelle due precedenti categorie e per le quali il legislatore ha attribuito facoltà e diritti "standard" descritti in precedenza.

 

3.    Le vulnerabilità della persona offesa.

Certamente, la categoria di persona offesa che ha scardinato maggiormente il sistema codicistico del 1988 in punto di status è quella delle vittime vulnerabili, alle quali gli interventi legislativi, compiuti principalmente su impulso della normativa comunitaria ed internazionale, hanno conferito una tutela non più solo formale -rappresentata da diritti e facoltà di impulso e controllo sopra descritti- ma una tutela sostanziale, cioè forme di protezione dell'integrità psicologica della persona offesa alla quale, già lesa dal reato, si vuole ridurre -se non addirittura neutralizzare- gli effetti negativi derivanti dal contatto, in primis, con "l'apparato giustizia".

Per comprendere quali vittime di reato la normativa vigente riconosca come vulnerabile occorre partire dalla definizione contenuta nell'art. 90 quater c.p.p., introdotto -unitamente agli artt. 90 bis e 90 ter c.p.p.- dal d. lgs. 212/2015 in attuazione della Direttiva 2012/29 UE, che ha imposto agli Stati membri UE di adottare norme in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato.

La disposizione contenuta nell'art. 90 quater c.p.p., in realtà, non fornisce una nozione di "condizione di particolare vulnerabilità", nonostante la formulazione della rubrica, ma enuclea dei parametri eterogenei (ed alternativi) dai quali poter desumere se la persona offesa versi o meno in una situazione di particolare vulnerabilità; nello specifico, tali criteri sono i seguenti: età, stato di infermità o di deficienza psichica, tipo di reato, modalità e circostanze del fatto per cui si procede, nonché se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall'autore del reato.  Proprio in relazione a quest'ultimo profilo, ossia alla dipendenza economica, va infatti rilevato che la Convenzione di Istanbul riconduce nell'alveo della violenza di genere anche la "violenza economica", cioè la privazione ovvero la limitazione di disponibilità economica della persona offesa, attuata dall'autore del fatto, proprio con lo scopo di realizzare una superiorità "materiale" nei confronti della stessa.

Come meglio si illustrerà nel capitolo successivo, assume particolare rilevanza il riconoscimento  in capo ad una persona offesa dal reato della condizione di particolare vulnerabilità, poiché ciò consente alla stessa di godere di una tutela "sostanziale" a lei normativamente riservata, costituita dall'applicazione di istituti processuali in via eccezionale e derogatoria rispetto al regime ordinario (a titolo esemplificativo, si pensi alla possibilità di essere escussa definitivamente in sede di incidente probatorio, salvo quanto previsto dall'art. 190 bis c.p.p.); tutela certamente ulteriore rispetto a quella formale già sopra illustrata, rappresentata da una serie di diritti e facoltà di interlocuzione e di conoscenza del procedimento penale in atto.

Proprio per tale ragione, diviene importante stabilire chi deve valutarne la sussistenza e come deve essere accertata la condizione di particolare vulnerabilità di cui all'art. 90 quater c.p.p.: certamente, l'aver evitato di fornire una definizione rigida di condizione particolarmente vulnerabile e l'aver, invece, previsto degli elementi sintomatici dai quali poterla desumere consegnano all'operatore/interprete che, di volta in volta, si trova dinnanzi una persona offesa, il compito preliminare di dover valutare se la stessa versi in una condizione di particolare vulnerabilità o meno.

A tal riguardo va rilevato che se l'iniziale valutazione -inevitabilmente- spetta alla Polizia Giudiziaria la quale, normalmente e nella maggior parte dei casi, ha il primo contatto diretto con la vittima del reato e ne raccoglie le prime dichiarazioni, successivamente sarà onere del Pubblico Ministero procedente valutarne la situazione e stabilire se nel caso di specie sussistano, anche alternativamente, gli indici di cui all'art. 90 quater c.p.p. con conseguente attribuzione o meno alla stessa della qualifica di persona offesa particolarmente vulnerabile. Alla valutazione del Pubblico Ministero si sovrapporrà, poi, quella del Giudice procedente a cui venga richiesta l'ammissione dell'incidente probatorio avente ad oggetto l'audizione della vittima di reato, proprio in forza della riconosciuta condizione di particolare vulnerabilità. La stratificazione di valutazioni della condizione di particolare vulnerabilità rende molto più facile la creazione di giudizi contrastanti tra Pubblico Ministero e Giudice; proprio per evitare ciò, sarebbe auspicabile redigere protocolli tra Uffici Giudiziari di Procura e di Tribunale-Sezione Gip al fine di concordare su valutazioni uniformi che non disperdano risorse ed energie.

Nonostante la normativa codicistica contempli solo dal 2015 una "definizione fluida" -per le ragioni sopra illustrate- di persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità, l'ordinamento processualpenalistico conosce già da tempo la categoria delle persone offese "vulnerabili" che, proprio per questa loro caratteristica, godono già da tempo di una tutela maggiore rispetto alla tutela formale riconosciuta ad una qualunque persona offesa. Se, quindi, il legislatore del 2015 ha introdotto normativamente il concetto di persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità in forza delle caratteristiche dalla stessa possedute e contemplate dall'art. 90 quater c.p.p., già prima di questa novella il legislatore era intervenuto prevedendo tutele ulteriori per alcune categorie di persone offese, ritenute, in forza del reato dalle stesse subìto, vulnerabili e, per effetto di ciò, meritevoli di maggior attenzione da parte dell'ordinamento giuridico e degli attori del procedimento, prima, e del processo penale, poi.

Possono essere, infatti, definite vulnerabili le persone offese vittime di alcuni tipi di delitto. Un primo gruppo di "vittime vulnerabili" è, invero, ricavabile dall'art. 392 co. I bis primo periodo c.p.p., introdotto dalla l. 66/1996 e modificato dalla l. 172/2012 che, in deroga ai casi tipizzati di cui al comma I dell'art. 392 c.p.p., consente che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza del minorenne (sia esso persona offesa o testimone) o della persona offesa maggiorenne, quando si procede per uno dei reati di cui agli artt. 572, 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater (anche se relativi al materiale pedopornografico di cui all'art. 600 quater.1), 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis c.p.. Viene ad essere fornita a questi soggetti "deboli" una protezione sostanziale volta a tutelare la vittima in quanto persona, prima che quale soggetto portatore di un dichiarato rilevante per l'accertamento dei fatti.

Un secondo gruppo di persona offesa considerata vulnerabile in base alla tipologia di reato è ricavabile dall'art. 408 co. III bis c.p.p., introdotto dal d.l. 93/2013 convertito in l. 119/2013 (c.d. legge sul femminicidio), che, attraverso l'impiego della perifrasi "delitti commessi con violenza alla persona" riferita alla vittima del reato, attribuisce a questa una tutela formale, ulteriore rispetto a quella "generale" riconosciuta a tutte le persone offese, attraverso il riconoscimento del diritto di essere notiziata della richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero, a prescindere che abbia manifestato nel corso del procedimento la volontà in tal senso e la facoltà di proporre opposizione all'istanza di archiviazione in un termine maggiore rispetto a quello ordinario previsto dall'art. 408 co. III c.p.p..

Prima di esaminare le tutele che l'ordinamento processualpenalistico ha predisposto per le persone offese vulnerabili, complessivamente intese, occorre affrontare una questione preliminare: poiché l'art. 90 quater c.p.p. enuclea, quali criteri di valutazione della situazione di particolare vulnerabilità, anche il tipo di reato e le modalità e circostanze del fatto, occorre verificare se le ipotesi di persone vulnerabili ricavabili dall'art. 392 co. I bis c.p.p. e dall'art. 408 co. III bis c.p.p. siano completamente sovrapponibili ovvero godano di una propria autonomia. Per rispondere a siffatto quesito diviene necessario comprendere cosa debba intendersi per "delitti commessi con violenza alla persona", dal momento che non sussiste all'interno del codice penale alcuna norma che rechi siffatta locuzione, salvo quanto contenuto nell'art. 649 co. III c.p.; è, quindi, giocoforza ritenere che la definizione debba passare attraverso l'interpretazione giurisprudenziale elaborata successivamente alla riforma normativa del 2013 e cristallizzata nella sentenza delle Sezioni Unite 10959/2016: la Suprema Corte, pronunciatasi con riferimento al diritto a ricevere la comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di archiviazione ai sensi dell'art. 408 co. III bis c.p.p., fa rinvio alla Convenzione di Istanbul ratificata in Italia con l. 77/2013 e nella quale la violenza è tale sia nella forma fisica sia nella forma psicologica. Essendo una locuzione mutuata dalla normativa sovranazionale ed europea (Convenzione di Istanbul e Direttiva 2012/29/UE attuata con d. lgs. 212/2015), essa deve essere interpretata conformemente ai testi sovranazionali di cui sono attuazione, consentendo quindi di scegliere interpretazioni che rispettino nella massima estensione possibile gli obblighi internazionali e comunitari. In questa ottica, quindi, l'espressione "violenza alla persona" deve essere intesa nel senso più ampio possibile, comprensiva non solo delle violenze fisiche ma altresì di quelle morali e/o psicologiche, tra cui rientra anche il delitto di atti persecutori di cui all'art. 612 bis c.p., nonché quello di cui all'art. 572 c.p.. Proprio l'obbligo di interpretazione conforme alla normativa sovranazionale ha condotto parte della giurisprudenza di legittimità ad escludere dal novero dei delitti commessi con violenza alla persona, ad esempio, il reato di rapina (cfr. Cass., Sez. II, 46996/2017). Ciò che, in definitiva, secondo la Corte di  Cassazione, deve indurre il Giudice di merito a ricondurre o meno un reato nell'alveo dei delitti commessi "con violenza alla persona" è il fatto che la normativa sovranazionale in questione è sorta con lo scopo di contrastare non qualunque forma di violenza alla persona ma la violenza "di genere": in tutti i reati espressione di violenza di genere, diversi da quelli di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p., i Giudici di merito dovranno dare diretta applicazione alla nozione di violenza di genere derivante da fonte comunitaria ed estendere gli obblighi sovranazionali previsti, anche in contrasto con quanto previsto dalla normativa interna. Ecco, quindi, che, oltre ai delitti di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p., dovranno essere considerati commessi con violenza alla persona anche quelli di cui agli artt. 609 bis e ss. c.p., con conseguente comunicazione anche alle persone offese da tali reati dell'istanza di archiviazione ai sensi dell'art. 408 co. III bis c.p.p..

Rispondendo, quindi, al quesito inizialmente posto, è possibile affermare che le vittime dei delitti di cui all'art. 392 co. I bis c.p.p. sono certamente vittime particolarmente vulnerabili ai sensi dell'art. 90 quater c.p.p. e le vittime di delitti commessi con violenza alla persona sono sia persone offese riconducibili nell'alveo dell'art. 392 co. I bis c.p.p. sia persone offese particolarmente vulnerabili; tuttavia, non tutte le persone offese particolarmente vulnerabili sono riconducibili alle ipotesi di cui all'art. 392 co. I bis c.p.p. ovvero a quelle di vittime di reati commessi con violenza alla persona, residuando un ambito di applicazione dell'art. 90 quater c.p.p. maggiormente esteso.

 

4.   Tutela procedimentale e processuale delle persone offese vulnerabili.

Se questo appena descritto è il quadro attualmente presente di persone offese vulnerabili, esaminando le norme codicistiche si coglie una duplice tutela apprestata dall'ordinamento processualpenalistico a questa tipologia di persone offese; tutele che, in alcuni casi, si sovrappongono, mentre in altri si alternano, formando così un quadro eterogeneo e magmatico di diritti e facoltà.

Il codice di procedura penale attribuisce, in primo luogo, una tutela formale che si sostanzia nella possibilità di conoscere ed interloquire in corso di procedimento penale.

In primo luogo, vi è il diritto a ricevere la notifica della misura cautelare emessa ai sensi degli artt. 282 bis e 282 ter c.p.p. nei confronti dell'indagato, autore del fatto di reato di cui è vittima la persona offesa (art. 282 quater c.p.p.). La comunicazione dell'emissione dell'ordinanza di misura cautelare è prevista a favore della persona offesa per la cui tutela sia stato disposto l'allontanamento dalla casa familiare (art. 282 bis c.p.p.) ovvero il divieto di avvicinamento ai luoghi abitualmente frequentati da costei (art. 282 ter c.p.p.). Certamente, tali misure cautelari, che sono applicabili in presenza di qualunque tipologia di reato che superi i limiti edittali previsti dall'art. 280 c.p.p., trovano il loro terreno elettivo di applicazione proprio con riferimento ai delitti di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p., cioè a quei delitti considerati, secondo le citate Sezioni Unite, commessi con violenza alla persona[3].

Altro diritto è quello previsto dall'art. 299 co. II bis c.p.p., introdotto dal d.l. 93/2013 e convertito con modifiche nella l. 119/2013. Siffatta disposizione normativa attribuisce una facoltà di interlocuzione nel sub procedimento cautelare da parte della persona offesa, affinchè per il tramite del proprio difensore possa esprimere il proprio parere in ordine alla richiesta di modifica ovvero di revoca della misura cautelare in atto, disposta a sua tutela. Questa facoltà interlocutoria è preceduta dal diritto ad essere notiziata dall'istante della avanzata richiesta di modifica ovvero di revoca della misura cautelare. Vi sono due presupposti dai quali scaturisce siffatto diritto di comunicazione: in primo luogo, le misure cautelari emesse devono essere quelle di cui agli artt. 282 bis, 282 ter, 283, 284, 285 e 286 c.p.p. (con esclusione, quindi, di quelle di cui agli artt. 281 e 282 c.p.p.) ed il secondo presupposto è che la misura cautelare sia stata disposta in relazione ad un delitto commesso con violenza alla persona.

Questo secondo presupposto costituisce altresì condizione necessaria per godere di un altro diritto che concorre a comporre la tutela "formale", cioè del diritto a ricevere la notifica dell'avviso dell'istanza di archiviazione, ancorchè la persona offesa non ne abbia fatto richiesta nel corso del procedimento penale e, quindi, in deroga al regime ordinario di cui all'art. 408 co. III c.p.p. (art. 408 co. III bis c.p.p.). A tal riguardo va sottolineata la presenza nel corpo normativo di cui all'art. 408 c.p.p. di un elemento spurio, rappresentato dal fatto che analogo diritto è attribuito anche alle persone offese del delitto di cui all'art. 624 bis c.p..

Se l'essere stato vittima di un delitto commesso con violenza alla persona, nella interpretazione fornita dalle Sezioni Unite citate, legittima a ricevere la comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di archiviazione e la notifica della richiesta di modifica o sostituzione della misura cautelare in atto disposta a protezione della persona offesa, l'ordinamento giuridico prevede sanzioni differenti in caso di mancato adempimento da parte dell'istante: mentre l'art. 299 co. III c.p.p. stabilisce l'inammissibilità dell'istanza cautelare, in caso di omesso avviso dell'avvenuto deposito dell'istanza di archiviazione da parte del P.M., il decreto di archiviazione è nullo e la nullità può essere fatta valere mediante reclamo proponibile dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica (art. 410 bis c.p.p.)[4].

Altro diritto di "controllo" sullo stato del procedimento penale de quo previsto per le persone offese vittime dei delitti di cui all'art. 572 c.p. e 612 bis c.p. è quello di ricevere la notifica dell'avviso di conclusione indagini preliminari (art. 415 bis c.p.p.): esso è limitato solo alle vittime dei citati delitti, ma non a tutti quelli commessi con violenza alla persona (quali, a titolo esemplificativo, il delitto di cui all'art. 609 bis c.p.). L'omessa notifica dell'avviso di cui all'art. 415 bis c.p.p. nei confronti del difensore della persona offesa ovvero, in assenza del difensore, direttamente nei confronti della persona offesa di uno dei delitti di cui agli artt. 572 c.p. e 612 bis c.p. è priva di sanzione processuale, non essendo prevista alcun tipo di invalidità dell'atto stesso ovvero degli atti successivi[5].

Accanto alla tutela "formale" riconosciuta in capo alle persone offese vulnerabili e formata dai diritti di controllo ed interlocutori appena descritti, vi sono delle disposizioni che preparano "la strada" a quegli istituti (di cui si dirà a brevissimo) che rispondono alla esigenza di tutelare la vittima del reato nella sua dimensione psicologica e personale. Viene in luce, in primis, l'art. 406 co. II ter c.p.p., che consente la prorogabilità per una sola volta del termine di  indagine inerente i reati di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p. e fissa un dovere di celerità nella definizione dei procedimenti penali in questione rispetto ad altri reati in capo al Pubblico Ministero. Analoga finalità acceleratoria dei procedimenti concernenti i reati di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p., nonché quelli di cui agli artt. da 609 bis a 609 octies c.p., è perseguita dalla norma contenuta all'art. 132 bis disp. att. c.p.p. che, modificata da ultimo proprio con il d.l. 93 del 2013 convertito in l. 119/2013, stabilisce normativamente i criteri di priorità a cui l'organo giudicante deve attenersi nella fissazione dei ruoli di udienza dei processi penali. E' proprio nell'ottica di offrire un procedimento penale effettivo e tempestivo che si è espressa la Corte EDU nella sentenza del  2 marzo 2017, Sez. I, n. 41237/2017 (Talpis vs Italia) in cui ha dichiarato che dagli artt. 2 e 3 della CEDU scaturisce sia l'obbligo per gli Stati di proteggere le vittime vulnerabili attraverso misure idonee ad evitare aggressioni alla vita ed alla integrità fisica delle stesse sia il dovere delle autorità pubbliche di instaurare un procedimento penale effettivo e tempestivo.

Le riforme legislative che sono state apportate sotto l'impulso (e l'obbligo) delle normative sovranazionali hanno avuto, quale scopo principale, quello di evitare ovvero ridurre al minimo gli effetti che il contatto con "l'ambiente giustizia" può provocare nella vittima di uno dei reati caratterizzati da violenza fisica o psicologica, con particolare riferimento al fenomeno della c.d. "vittimizzazione secondaria"[6].

Ecco, quindi, che accanto alla tutela formale si delinea una tutela sostanziale, rappresentata da istituti processuali applicati proprio con lo scopo di preservare la persona offesa in quanto portatrice di un vissuto già traumatico e di conservarne l'integrità psicologica rispetto ad eventuali effetti negativi che possano alla stessa derivare anche dal mero contatto con gli operatori giudiziari.

Primo istituto che viene in rilievo è quello disciplinato dall'art. 351 co. I ter c.p.p. e quello di cui all'art. 362 co. I bis c.p.p., la quale rinvia proprio ai casi contemplati nell'art. 351 co. I ter c.p.p.: norme, queste, che regolano, rispettivamente, l'assunzione di sommarie informazioni da parte della Polizia Giudiziaria e quella da parte del Pubblico Ministero. Siffatte disposizioni legislative stabiliscono che la Polizia Giudiziaria ovvero il Pubblico Ministero debbano avvalersi dell'ausilio, in sede di escussione, di un esperto in psicologia ovvero in psichiatria (infantile). Se per il minorenne si può tratteggiare un profilo astratto di esperto che fornisca supporto tecnico all'operatore, per quanto riguarda la vittima particolarmente vulnerabile maggiorenne la figura di ausiliario/consulente dovrà essere individuata in base alla situazione che determina la situazione di vulnerabilità[7].

E' poi buona prassi che, così come anche sostenuto dalla recente delibera del C.S.M. del 9 luglio 2018 in materia di "linee guida in tema di organizzazione e buone prassi per la trattazione dei procedimenti relativi ai reati di violenza di genere e domestica", le dichiarazioni già in fase di indagine debbano essere assunte anche mediante l'utilizzo di impianti di videoregistrazione, espressamente richiamati dall'art. 35 della Convenzione di Lanzarote. Questa modalità di documentazione delle sommarie informazioni, accanto alla verbalizzazione, è già attualmente possibile in forza del disposto di cui all'art. 134 co. IV c.p.p. e non solo garantisce le finalità tipiche dell'immediatezza, consentendo l'osservazione diretta del teste anche in fase processuale, ma rende possibile anche una valutazione postuma delle modalità di espletamento dell'atto, nonché di altre circostanze rilevanti ai fini dell'attendibilità del dichiarante.

Questa modalità di audizione "protetta" è onere che grava sulla Polizia Giudiziaria e sul Pubblico Ministero in presenza di due condizioni: in primo luogo, il procedimento penale deve avere ad oggetto l'accertamento di uno dei delitti tassativamente indicati nelle citate norme, tra cui quelli di cui agli artt. 572, 609 bis-609 undecies e 612 bis c.p.; in secondo luogo, la persona le cui informazioni devono essere acquisite deve essere un minore degli anni 18, sia esso persona offesa nel procedimento de quo ovvero mera persona informata sui fatti, ovvero una persona, anche maggiorenne, che sia vittima particolarmente vulnerabile di uno dei citati delitti indicati nella norma. In riferimento a questa seconda tipologia di soggetto destinatario della modalità protetta di audizione, va ricordato che le citate norme di cui agli artt. 351 co. I ter c.p.p. e 362 co. I bis c.p.p. prevedono un'ulteriore regola procedurale che, anzi -a leggerla con maggiore attenzione- è una affermazione di principio: la persona offesa, considerata vittima particolarmente vulnerabile, deve essere protetta da "contatti" sia con l'indagato sia con gli operatori della giustizia, evitando altresì che essa sia chiamata più volte a rendere sommarie informazioni (salva l'assoluta necessità per le indagini). Questa norma risponde all'esigenza di ottenere informazioni utili per le indagini in modo completo e genuino, evitando che contatti con terzi possano intimorire la vittima ovvero "usurarne" il ricordo ovvero amplificare il trauma già subìto. Queste ultime finalità, che avrebbero avuto una particolare rilevanza ed utilità proprio e soprattutto con riferimento ai minori degli anni 18, maggiormente esposti all'"usura" del ricordo, al "contagio" da finti ricordi dovuti alla stratificazione dei racconti resi in più occasioni, nonché all'accentuazione del trauma per la reiterazione delle rivelazioni, in realtà non è stata prevista per l'audizione dei minori. Va, però, evidenziato che a tal riguardo sovviene la norma di cui all'art. 190 bis co. I bis c.p.p. che è posta proprio a chiusura del sistema e mira a preservare il dichiarante proprio in queste esigenze primarie.

La violazione della norma secondo cui gli operanti devono avvalersi di un esperto psicologo o psichiatra (infantile) per l'audizione è priva di sanzione processuale, non inficiando in alcun modo la deposizione; tuttavia, nonostante la mancata previsione di una sanzione procedurale che ne infici la validità ovvero lo renda obbligatorio (cfr. Cass., sez. IV, 16981/2013), l'adozione di questa modalità protetta costituisce comunque un obbligo in capo alla Polizia Giudiziaria ed al Pubblico Ministero, quando questi ravvisano una delle condizioni contemplate dalla norma relativa alla persona da escutere, in forza della norma di cui all'art. 124 c.p.p..

L'altro istituto processuale, espressione della tutela sostanziale apprestata dal sistema processualpenalistico alla species "persone offese vulnerabili", è l'incidente probatorio di cui agli artt. 392 e ss. c.p.p. che permette la cristallizzazione della deposizione testimoniale in fase di indagini, evitando la reiterazione del racconto in sede dibattimentale (salvo quanto previsto dall'art. 190 bis co. I bis c.p.p.).

L'incidente probatorio ai sensi dell'art. 392 co. I bis c.p.p. risulta ammissibile in un triplice ordine di casi: in primo luogo, quando deve essere sentito un minore, sia esso persona offesa sia esso testimone, nell'ambito del procedimento penale per uno dei delitti indicati dalla citata norma; in secondo luogo, quando deve essere assunta la deposizione della persona offesa maggiorenne, vittima di uno dei delitti tassativamente indicati; infine, quando deve deporre la persona offesa particolarmente vulnerabile. In relazione proprio a questa terza ipotesi, va precisato che l'utilizzo della locuzione "in ogni caso" induce a ritenere che quando si è in presenza di una vittima particolarmente vulnerabile debba procedersi ad incidente probatorio, a prescindere dal tipo di delitto per il quale si procede (quindi, potendo essere sentita, ad esempio, nell'ambito di un procedimento per estorsione ovvero per usura).

Se queste sono le ipotesi in cui è ammissibile l'incidente probatorio dei soggetti "deboli", ciò che le differenzia sono le modalità di audizione disciplinate dall'art. 398 comma V bis, V ter, V quater c.p.p., nonché dall'art. 498 c.p.p. applicabile all'audizione in sede di incidente probatorio in forza della norma di chiusura di cui all'art. 401 co. V c.p.p.: sono definite modalità protette, queste, in quanto sono forme mediante le quali si cristallizzano le dichiarazioni e nel contempo si tutela il dichiarante sia dal logorio del passare dei tempi processuali (anticipandone l'assunzione alla fase investigativa) sia dal rischio di vittimizzazione secondaria.

Sin da subito si può notare che, nonostante il legislatore abbia previsto il ricorso all'incidente probatorio nelle tre ipotesi tipizzate dall'art. 392 co. I bis c.p.p., tuttavia le modalità protette che avvolgono la deposizione della testimonianza sono state previste solo per due delle tre categorie sopra enucleate, cioè solo per l'audizione dei minori (artt. 398 co. V bis e 498 co. IV ter c.p.p.) e per quella delle persone offese considerate vittime particolarmente vulnerabili (attraverso il rinvio contenuto agli artt. 398 co. V ter e co. V quater e 498 co. IV quater c.p.p.).

Ma in cosa consistono le modalità protette di audizione e quando il Giudice le dispone nell'ordinanza di ammissione dell'incidente probatorio?

La norma di cui all'art. 398 co. V bis c.p.p. sembra rimettere alla discrezionalità del Giudice l'individuazione delle modalità particolari con cui deve avvenire l'audizione quando "le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno", stabilendo solo che l'audizione possa avvenire anche in luoghi diversi dal tribunale e debba essere video od audio ripresa.

In realtà, la discrezionalità del Giudice viene ad essere limitata dalle norme contenute nell'art. 498 c.p.p. che si applica all'indicente probatorio per effetto del rinvio ad esse contenute nell'art. 401 co. V c.p.p.. La disposizione di cui all'art. 498 c.p.p. stabilisce che sia il Giudice a condurre l'esame del teste, quando esso sia un minore degli anni diciotto ovvero un maggiorenne infermo di mente (co. IV, alla luce della pronuncia di incostituzionalità della Corte Costituzionale n. 283 del 1997), potendosi anche avvalere dell'ausilio di un familiare del minore ovvero di un esperto in psicologia infantile, eliminando alle parti, quindi, lo strumento della cross examination. Inoltre, nei procedimenti per i reati di cui agli artt. 572, 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies e 612 bis c.p. è previsto l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto di videocitofono, quando il dichiarante, vittima del reato, è un minore ovvero un maggiorenne infermo di mente.

Se queste tutele, anche alla luce dell'interpretazione ormai costante della giurisprudenza di merito, in presenza di minori devono essere disposte d'ufficio da parte del Giudice, non così quando il dichiarante è una persona offesa considerata vittima particolarmente vulnerabile, in quanto le modalità protette per la sua audizione devono essere disposte solo quando la stessa persona offesa ovvero il suo difensore ne faccia richiesta (art. 498 co. IV quater c.p.p.[8]).

Come già anticipato, queste modalità protette di audizione si applicano, per espressa previsione normativa di cui all'art. 398 co. V bis, co. V ter e co. V quater c.p.p. tanto ai minori vittime ovvero meri testimoni di uno dei delitti indicati dall'art. 398 co. V bis c.p.p., quanto alle persone offese considerate vittime particolarmente vulnerabili ai sensi dell'art. 90 quater c.p.p.. Non trovano, invece, applicazione nei confronti delle persone offese maggiorenni vittime di uno dei delitti di cui all'art. 398 co. V ter c.p.p. che non possono essere considerate vittime particolarmente vulnerabili: per esse è previsto il ricorso all'incidente probatorio per assumere definitivamente il loro racconto, ma il loro esame non deve essere condotto dal Giudice ma rimesso alle domande incrociate delle parti, non vi è necessità di un vetro-specchio né che la loro deposizione venga video o audio ripresa, risultando, di fatto, una tutela sostanziale più debole rispetto alle altre due tipologie di dichiaranti. Infine, va rilevato che per la persona offesa maggiorenne, non inferma di mente, non è previsto per il Giudice l'ausilio di un esperto che lo assista nell'audizione della stessa.

Il problema principale che si pone nella giurisprudenza è stabilire se, nell'ambito del procedimento per uno dei delitti di cui all'art. 392 co. I bis c.p.p., quando deve essere assunta la dichiarazione di una persona offesa maggiorenne ovvero di una persona offesa considerata particolarmente vulnerabile, il Giudice sia tenuto ad ammettere l'incidente probatorio richiesto ovvero possa rigettare l'istanza in forza di ragioni diverse dal non ravvisarvi una condizione di particolare vulnerabilità della vittima.

Per rispondere a questo interrogativo occorre partire dall'interpretazione letterale della norma, anche alla luce delle modifiche normative apportate nel corso degli ultimi anni.

Inizialmente il legislatore del 1988 aveva previsto e disciplinato l'istituto dell'incidente probatorio quale eccezione alla generale regola secondo cui la prova si forma nel dibattimento, stabilendo in maniera tassativa i casi in cui l'assunzione della prova doveva essere anticipata alla fase delle indagini preliminari. Il legislatore degli ultimi anni, sotto l'impulso cogente della normativa sovranazionale, è invece intervenuto proprio per ampliare il novero dei casi in cui la prova dichiarativa può (e deve) essere cristallizzata definitivamente in fase procedimentale.

L'art. 392 co. I bis c.p.p., introdotto dalla l. 66/1996 e successivamente modificato dalla l. 172/2012 e dal d. lgs. 212/2015, prevede che nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possano chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma I. Il comma II bis dell'art. 392 c.p.p., dopo la novella legislativa apportata con d. lgs. 212/2015, stabilisce che "in ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza".

E' proprio la formulazione letterale dell'art. 392 co. I bis c.p.p. ad imporre di ritenere che il Giudice,  a cui è richiesta l'ammissione dell'incidente probatorio, sia tenuto ad ammetterlo. A sostegno di una tale conclusione milita la ratio legis che ha guidato il legislatore nazionale (e prima quello sovranazionale) nell'ampliare il novero dei casi di anticipazione della formazione della prova dichiarativa durante il procedimento penale. Come già illustrato, l'esigenza precipua del legislatore comunitario è stata quella di "preservare" la persona offesa: di conservarne la sua memoria, di garantirne l'integrità psicologica e di consentire alla persona offesa di poter riprendere in mano la propria vita quanto prima, superando lo shock subìto dal reato anche attraverso il non dover continuamente rievocare quanto accadutole.

Se così è, è chiaro che i margini di discrezionalità del Giudice si riducono sino ad annullarsi: quando si trova dinnanzi ad una richiesta di incidente probatorio e sussistono le condizioni previste dal'art. 392 co. I bis c.p.p., egli deve ammettere la testimonianza richiesta, limitandosi solo a verificare la correttezza del titolo di reato per il quale si procede e l'effettiva qualità della persona offesa, nonché in caso di vittima particolarmente vulnerabile il ricorrere dei parametri di cui all'art. 90 quater c.p.p., con il rischio già illustrato in precedenza che la valutazione del Giudice a cui è richiesto di disporre l'incidente probatorio di discosti da quella compiuta anteriormente dal P.M..[9]

Laura Brunelli

 



[1] FIANDACA-MUSCO,Diritto Penale-Parte Generale, Bologna, 2008, pp. 150 e ss.

[2] GAROFOLI,Manuale di diritto penale, Roma, 2009, pp. 421 e ss.

[3] Con riferimento alla misura dell'allontanamento dalla casa familiare, occorre precisare che questa è applicabile anche quando la persona offesa sia vittima di quelle fattispecie delittuose che, pur non superando il minimo di pena di cui all'art. 280 c.p.p., tuttavia rientrano nei delitti espressamente richiamati dall'art. 282 bis c.p.p., proprio perché risponde all'esigenza di porre fine alle violenze domestiche ovvero, più in generale, infra-familiari.

[4] Prima che intervenisse l. 103/2017, introduttiva dell'art. 410 bis c.p.p., l'omessa comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di archiviazione era considerata causa di nullità del decreto di archiviazione emesso "de plano", ai sensi dell'art. 127 comma V, in quanto determinava una violazione del diritto al contraddittorio ed il decreto di archiviazione era ricorribile per cassazione.

[5] Alla luce del principio di tassatività di cui all'art. 177 c.p.p., non essendo rinvenibile una nullità speciale prevista dalle norme di cui agli artt. 415 bis e ss. c.p.p. e non rientrando l'omessa notifica dell'avviso di conclusione indagini alla persona offesa in una nullità di ordine generale con particolare riferimento alle ipotesi di cui all'art. 178 lett. c) c.p.p., la violazione di tale precetto rimane priva di sanzione processuale.

[6] Nonostante nel panorama delle scienze sociali non sussista una definizione di vittimizzazione secondaria, con tale espressione si può genericamente far riferimento ai rischi di trauma per le persone offese derivante dal patimento indotto dal processo e connesso alla riedizione del ricordo.

[7] Così Roia,Crimini contro le donne: politiche, leggi e buone pratiche, Milano, 2017, p. 119.

[8] Quest'ultima disposizione, attraverso la pleonastica norma di cui all'art. 398 co. V quater c.p.p., trova applicazione in sede di assunzione della testimonianza della stessa in incidente probatorio.

[9] Proprio per eliminare questo possibile "corto circuito valutativo" i lavori parlamentari concernenti l'iter di approvazione del d. lgs. 212/2015 avevano previsto che spettasse al Pubblico Ministero, anche attraverso il compimento di un accertamento tecnico di natura psicologica, la valutazione della condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa; valutazione che avrebbe dovuto poi essere successivamente formalizzata con una comunicazione da inviarsi alle parti.