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La tutela della genitorialità

Approfondimento

Il presente contributo riporta una sintetica ricostruzione della disciplina applicabile ai magistrati in caso di interdizione dal lavoro per gestazione e congedi di maternità e, successivamente, una disamina della circolare del CSM sulla formazione delle tabelle di organizzazione per il triennio 2017/2019.

La fonte primaria delle assenze per maternità riguardante i magistrati è costituita dall'art. 276 comma 3 dell'ordinamento giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941 n. 12), secondo il quale "Ai magistrati dell'ordine giudiziario sono applicabili le disposizioni generali relative agli impiegati civili dello Stato, solo in quanto non sono contrarie al presente ordinamento e ai relativi regolamenti", e dall'art. 41 del D.P.R. 3/1957 (Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato).

Da quanto sopra discende l'estensione al personale di magistratura dei principali istituti riguardanti il rapporto di servizio degli impiegati dello Stato. Tale applicabilità è esclusa solo in via di eccezione, espressamente enunciata.

Le norme sopra richiamate rinviano alla disciplina generale in materia di maternità (rinvio da cui deriva l'applicazione della disciplina prevista dal d.lgs. 151/2001) e consentono all'Amministrazione competente di corrispondere ai magistrati lo stipendio e l'indennità integrativa speciale di cui sotto.

Interdizione dal lavoro per gestazione

La suddetta fattispecie trova il suo riferimento normativo nell'art. 17 del d.lgs. 151/2001.

È vietato adibire al lavoro le donne, nel periodo precedente il congedo di maternità, quando:
a) vi siano gravi complicanze della gravidanza o vi sia il pericolo che malattie preesistenti possano essere aggravate dalla gravidanza;

b) le condizioni di lavoro o ambientali possano pregiudicare la salute della donna o del bambino;

c) la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni.

Nella citata ipotesi il magistrato ha diritto alla corresponsione dell'intero trattamento economico, compresa la speciale indennità prevista dall'art. 3 della Legge 27/1981.

Congedo di maternità

Trova applicazione la disciplina prevista dall'art. 16 del d.lgs. 151/2001.

 È vietato adibire al lavoro le donne:

a) durante i due mesi precedenti la data presunta del parto, salvo quanto previsto all'articolo 20; [...]

c) durante i tre mesi dopo il parto, salvo quanto previsto all'articolo 20.

Anche in tal caso il magistrato ha diritto alla corresponsione dell'intero trattamento economico, compresa la speciale indennità prevista dall'art. 3 della Legge 27/1981.

Flessibilità del congedo di maternità

In applicazione dell'art. 20 del d.lgs. 151/2001 "Ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità, le lavoratrici hanno la facoltà di astenersi dal lavoro a partire dal mese precedente la data presunta del parto e nei quattro mesi successivi al parto, a condizione che il medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro".

Il magistrato ha diritto alla corresponsione dell'intero trattamento economico, compresa la speciale indennità prevista dall'art. 3 della Legge 27/1981.

Parto effettivo posticipato rispetto alla data presunta del parto

Ove il parto avvenga oltre la data presunta del parto, all'esito del calcolo sopra riportato, occorre aggiungere i giorni intercorrenti tra la data presunta e la data effettiva del parto posticipato.

Parto prematuro

Nel caso, invece, di parto che avvenga prima della data presunta i giorni non goduti prima del parto vanno aggiunti al periodo di congedo di maternità dopo il parto, nel limite complessivo di cinque mesi (l'art. 16 dice cosa diversa).

Interruzione di gravidanza

Nel caso di interruzione della gravidanza occorre distinguere a seconda del momento in cui la stessa si verifica ovvero della sua causa, trovando applicazione in relazione alle diverse ipotesi la disciplina sulla tutela della maternità ovvero sulla malattia, salvo talune deroghe.

La disciplina mutua da quella prevista dall'art. 19 del d.lgs. 151/2001.

Ed invero l'interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza dopo il 180° giorno dall'inizio della gestazione è considerata parto. In tal caso alla lavoratrice spettano i tre mesi di congedo di maternità post partum, con decorrenza dal giorno successivo a quello dell'interruzione.

L'interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza prima del 180° giorno dall'inizio della gestazione, invece, è considerata malattia e non comporta applicazione delle norme sulla tutela della maternità.
L'interruzione volontaria della gravidanza è considerata malattia e non comporta applicazione delle norme sulla tutela della maternità.

Solo nel caso di congedo di maternità alla lavoratrice spetta l'intera retribuzione, compresa la speciale indennità prevista dall'art. 3 della Legge 27/1981.

Rientro anticipato in servizio

Ai sensi dell'art. 16 comma 1 bis del d.lgs. 151/2001 nell'ipotesi di interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza dopo il 180° giorno dall'inizio della gestazione, alla dipendente è comunque riconosciuta la facoltà di riprendere servizio in qualsiasi momento.

In tale ipotesi la lavoratrice ha l'obbligo di:

-         comunicare all'ufficio di appartenenza, con un preavviso di almeno dieci giorni, che intende riprendere l'attività lavorativa;

-         presentare, al momento del suo rientro in servizio, due distinte certificazioni mediche, una rilasciata dal medico specialista del Servizio Sanitario Nazionale o con esso convenzionato e l'altra dal medico competente ai fini della prevenzione e della tutela della salute sui luoghi di lavoro, i quali devono attestare che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della lavoratrice.

Congedo di maternità in caso di adozione o affidamento

L'art. 26 del d.lgs. 151/2001 prevede che il congedo di maternità spetti anche alle lavoratrici che abbiano adottato un minore, per un periodo massimo complessivo di cinque mesi.

Così in caso di adozione nazionale, il congedo deve essere fruito durante i primi cinque mesi successivi all'effettivo ingresso del minore nella famiglia della lavoratrice. 

In caso di adozione internazionale, invece, il congedo può essere fruito prima dell'ingresso del minore in Italia, durante il periodo di permanenza all'estero richiesto per l'incontro con il minore e gli adempimenti relativi alla procedura adottiva.

In ogni caso, ferma restando la durata complessiva del congedo, questo può essere fruito entro i cinque mesi successivi all'ingresso del minore in Italia.

Il magistrato ha diritto all'intero trattamento economico previsto, inclusa la speciale indennità prevista dall'art. 3 della Legge 27/1981.

La disposizione sopra richiamata prevede inoltre che nel caso di affidamento familiare la madre affidataria del minore possa fruire del congedo di maternità per un periodo massimo di tre mesi, sia continuativo che frazionato, in ogni caso entro i cinque mesi dall'ingresso del minore nella famiglia affidataria.

Alla lavoratrice, anche in questo caso, spetta l'intero trattamento economico, inclusa la speciale indennità prevista dall'art. 3 L. 27/1981.

Congedo di paternità

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 28 e 31 d.lgs. 151/2001 il congedo può essere fruito dal padre lavoratore in alternativa alla madre, alle stesse condizioni di fruibilità di quest'ultima, sia nel caso di nascita che nell'ipotesi di adozione o affidamento di un minore per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre, di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre.

Al magistrato spetta l'intero trattamento economico, inclusa la speciale indennità prevista dall'art. 3 L. 27/1981.

Congedo parentale

Il congedo parentale -istituto previsto e disciplinato dall'art. 32 del d.lgs. 151/2001, così come modificato dal d.lgs. 80/2015- è un periodo di astensione dal lavoro cui ha diritto ciascun genitore nei primi dodici anni di vita del figlio. I relativi congedi parentali dei genitori non possono complessivamente eccedere il limite di dieci mesi.

Nell'ambito di tale limite il diritto di astenersi dal lavoro spetta:

-         alla madre lavoratrice, una volta trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato di sei mesi;

-         al padre lavoratore, dal momento della nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile a sette nel caso previsto dal comma 2 della disposizione sopra richiamata;

-         qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi.

Il comma 2 dell'art. 32 del d.lgs. 151/2001prevede che nel caso in cui il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi.

Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche nell'ipotesi in cui l'altro genitore non ne abbia diritto.

Prolungamento del congedo parentale

La disciplina applicabile è quella prevista dall'art. 33 del d.lgs. 151/2001.

Nel caso di minore con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4 comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, la lavoratrice madre o in alternativa il lavoratore padre hanno diritto, entro il compimento del dodicesimo anno di vita del figlio, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in modo continuativo o frazionato, per un periodo massimo, comprensivo di quelli previsti dall'art. 32 soprarichiamato, non superiore a tre anni, purché il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore.

Quanto al trattamento economico, per i primi 45 giorni di congedo parentale, per ogni anno solare, sino al compimento del sesto anno del bambino, esso è equiparato a quello del congedo straordinario, in forza della circolare n. 1697g/DIM/4126 del 16 luglio 1994.

Per i periodi ulteriori spetta al magistrato una retribuzione pari al 30% dello stipendio, con esclusione della speciale indennità di cui all'art. 3 della legge 27/81, per un periodo massimo complessivo (retribuito tra i genitori) di sei mesi. Dopo il sesto anno, il congedo parentale non è retribuito.

Il medesimo trattamento economico si applica per tutto il prolungamento del congedo previsto dall'art. 33 del d.lgs. 151/2001.

A partire dalla circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione per il triennio 2009/2011 è stata introdotta una normativa a tutela della gravidanza, della maternità e della paternità, e più in generale della genitorialità.

Il principio introdotto con la suddetta circolare, e poi recepito dalle successive (quelle per il triennio 2012/2014, 2014/2016 ed infine 2017/2019), è quello che mira a rendere compatibile l'attività lavorativa concretamente assegnata al magistrato con le sue peculiari condizioni personali legate alla genitorialità, concetto che non si riferisce più alla sola madre lavoratrice, ma che riguarda entrambi i componenti della coppia.

La circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione per il triennio 2017/2019 ha previsto l'innalzamento del limite d'età del figlio minore da tre a sei anni per poter fruire di tutta una serie di benefici connessi alla genitorialità.

L'art. 4, titolato "Tutela della genitorialità, delle esigenze familiari e dei doveri di assistenza", con una disposizione introduttiva di carattere generale, prevede innanzitutto che le scelte organizzative debbano tener conto della maternità e della compatibilità del lavoro con le esigenze familiari e con i doveri di assistenza che gravano sul magistrato.

La circolare prevede che sia garantita la partecipazione di tutti i magistrati, anche di quelli temporaneamente assenti, ai processi decisionali che riguardano la vita dell'ufficio, consentendo loro di interloquire in concreto e con immediatezza.

Così l'art. 13 stabilisce, con riferimento alla redazione delle tabelle ed alla segnalazione dei dirigenti, che sia garantita la consultazione con ogni mezzo idoneo dei magistrati in congedo per maternità o paternità ed in congedo parentale.

Perseguendo la medesima finalità, l'art. 19 prevede che della pubblicazione informatica delle proposte tabellari sia data tempestiva comunicazione a tutti i magistrati, ivi compresi quelli in congedo per maternità o paternità ed in congedo parentale.

Particolare importanza, inoltre, rivestono le disposizioni di cui agli artt. 277 e seguenti della richiamata circolare, che costituiscono il fulcro della disciplina a tutela della genitorialità.

Così l'art. 277 prevede che "Nell'organizzazione degli uffici i dirigenti tengono conto della presenza e delle esigenze dei magistrati in maternità e più in generale della compatibilità del lavoro con le necessità familiari e i doveri di assistenza che gravano sui magistrati, con particolare riferimento alle condizioni di coloro che provvedano alla cura di figli minori, anche non in via esclusiva o prevalente e fino a sei anni di età degli stessi. Al fine di assicurare l'adeguata valutazione di tali esigenze, il dirigente dell'ufficio sente preventivamente i magistrati interessati. Le diverse modalità organizzative del lavoro non potranno comportare una riduzione dello stesso. Eventuali esoneri saranno compensati da attività maggiormente compatibili con la condizione del magistrato".

La suddetta disposizione rimanda all'iniziativa del dirigente il compito di adottare le misure organizzative idonee a contemperare le esigenze familiari dei magistrati che provvedono alla cura dei figli minori, di età compresa fino ai sei anni, con le loro esigenze familiari. Essa non fa riferimento ad una riduzione del lavoro ma ad una organizzazione di quest'ultimo in guisa da renderlo compatibile con l'attività di cura dei figli minori, sottolineando la compensazione di eventuali esoneri con attività maggiormente compatibili con la predetta condizione soggettiva del magistrato.

Trattandosi di una ridistribuzione e/o rimodulazione e non di una riduzione del lavoro, essa non può avere alcuna rilevanza ai fini della valutazione di professionalità del magistrato.

Nella scelta delle modalità con cui dare concreta attuazione alle disposizioni a tutela della genitorialità i dirigenti devono ispirarsi a criteri di flessibilità organizzativa.

La circolare riporta a titolo meramente esemplificativo talune delle misure concretamente adottabili da parte dei capi degli uffici.

Così secondo l'art. 279 "Tra le modalità con cui dare concreta attuazione alla tutela della genitorialità, nel settore civile, possono essere previste:

a) la riduzione del numero delle udienze o la riduzione del loro orario o, se indispensabile, modalità di celebrazione delle stesse più confacenti alle esigenze di salute e familiari del magistrato;

b) la riduzione delle assegnazioni, privilegiando un maggior impegno nella stesura delle sentenze e, ove la materia lo comporti, nella trattazione della volontaria giurisdizione".

Ed ancora l'articolo 280 prevede che "Tra le modalità con cui dare concreta attuazione alla tutela della genitorialità, nel settore penale, possono essere previste:

a) l'inserimento del magistrato in processi prevedibilmente non di lunga durata, con riduzione, se del caso, del numero delle udienze, ma con maggiore assegnazione di sentenze, la riduzione dell'orario delle udienze stesse o il loro svolgimento con modalità di celebrazione più confacenti alle esigenze di salute e familiari del magistrato;

b) l'assegnazione temporanea del magistrato a funzioni esclusivamente monocratiche;

c) negli uffici Gip/Gup l'esonero del magistrato dalla partecipazione ai turni per gli affari urgenti e alle udienze di convalida (ovvero dette udienze possono essere calibrate con orari compatibili con la condizione del magistrato) con una maggiore assegnazione di affari;

 

d) negli uffici di sorveglianza l'esonero del magistrato dai colloqui con i detenuti in ambiente carcerario e dagli affari di particolare urgenza".

Altre disposizioni, inoltre, prevedono una vera e propria condizione di "inamovibilità" dei magistrati in maternità o con prole di età sino a sei anni, stabilendo il divieto di disporre senza il consenso dell'interessato il mutamento, oltre che in via generale del settore o della sezione di servizio (art. 112), anche delle funzioni tabellari in concreto svolte e della sede di esercizio delle funzioni (così l'art. 113).

La particolare situazione personale o familiare in cui viene a trovarsi il magistrato è con evidenza suscettibile di incidere sul piano della responsabilità disciplinare dello stesso.

Sul punto la sezione disciplinare del CSM (con sentenza n. 80/2015 - estensore Pontecorvo), mostrando una maggiore sensibilità al tema rispetto al passato, e richiamandosi ai principi espressi dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 20815/2013, ha affermato che "Non integra l'illecito disciplinare nell'esercizio delle funzioni per reiterato, grave ed ingiustificato ritardo nel compimento degli atti relativi all'esercizio delle funzioni, la condotta del giudice il quale depositi numerose  sentenze in materia civile con ritardi gravi ed in parte superiori ad un anno, qualora tali ritardi possano ritenersi giustificati  in ragione dello straordinario carico di lavoro, della elevata produttività, della condizione di maternità non supportata da alcuna idonea misura organizzativa dell'ufficio e della grave malattia occorsa al coniuge del magistrato nel periodo di riferimento".

Nel caso di specie il CSM, dopo aver accertato la mancata adozione di misure organizzative compatibili con le esigenze familiari del magistrato, "in considerazione dell'eccessivo numero di assegnazioni" e delle "sempre più gravose incombenze affidate al magistrato, che avevano richiesto anche una continua presenza in ufficio", ha ritenuto che i ritardi contestati (taluni superiori ad un anno) non integrassero un difetto di diligenza del magistrato.

Da quanto sopra emerge la necessità sempre più impellente (specie per le sedi dei magistrati di prima nomina, in cui è possibile che più giovani magistrati contemporaneamente si assentino per ragioni di maternità) di adottare strumenti elastici, da modulare in ragione delle esigenze peculiari dell'ufficio interessato e di quelle personali del magistrato, al fine di realizzare il giusto bilanciamento tra la tutela della genitorialità e la garanzia della funzionalità degli uffici giudiziari.

 

Ester Difrancesco